裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第861號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告李育芳上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11124、11784、11927、12246、12529號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文李育芳犯如附表所示之罪，各處如附表「主文及宣告刑」欄所示之刑。附表編號一及編號三不得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表一至三所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表四所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、李育芳前因違反毒品危害防制條例等案件，於民國98年7月3日入監執行，於104年3月13日縮短刑期假釋併付保護管束出監，迄至105年9月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）。
㈠詎李育芳明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款
所規定之第一級毒品；甲基安非他命及四氫大麻酚（俗稱大麻，下稱大麻）均為同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得任意持有，竟為供己施用，於106年9月4日22時前某時，在新竹縣新豐鄉坑子口379號之INEED汽車旅館內，以新臺幣（下同）4萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 小萍 」之成年女子同時購得海洛因8包（淨重共計17.67公克，驗餘淨重共計17.64公克，總純質淨重12.77公克）、甲基安非他命6包（淨重共計39.7035公克，驗餘淨重共計
38.3343公克，總純質淨重31.7628公克）、大麻2包（淨重共計1.991公克，驗餘淨重1.6907公克），而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命及大麻合計純質淨重20公克以上。基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月4日22時許，在上開汽車旅館620號房內，以將前述海洛因取微量摻入香菸內吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，另以將前述甲基安非他命取微量置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡李育芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月4日22時許，於上開汽車旅館602號房內，將一次施用數量之甲基安非他命，無償轉讓予 林珈儀 施用。
㈢李育芳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
規範之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於共同轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於106年10月21日3時39分許，由 呂美儒 （呂美儒另行判決）以持用之門號0000000000號行動電話與 陳成傑 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，由李育芳於其位在新竹市○○○街○○○巷○○號1樓住處將1小包海洛因（重量約0.2公克）無償轉讓予陳成傑施用。
㈣嗣警於106年9月5日12時許，於上開汽車旅館620號房，扣得
李育芳持有之海洛因8包（淨重共計17.67公克，驗餘淨重共計17.64公克，總純質淨重12.77公克）、甲基安非他命6包（淨重共計39.7035公克，驗餘淨重共計38.3343公克，總純質淨重31.7628公克）、大麻2包（淨重共計1.991公克，驗餘淨重1.6907公克）及吸食器1組及玻璃頭1支，始悉上情。
二、案經新竹地方檢察署檢察官自動檢舉分案及臺灣苗栗地方檢察署檢察官及新竹地方檢察署檢察官指揮苗栗縣政府警察局竹南分局偵辦後報告偵查起訴。
理由
一、依司法院107年3月13日函文所附刑事判決精簡原則，行簡式審判程序之意旨，得僅於案由欄內說明，無庸載於理由欄。故本案行簡式審判程序，於此不贅述。
二、上揭犯罪事實，業經被告李育芳於警詢、偵查中及本院準備及簡式審判程序時坦承不諱（106年度偵字第11124號卷一【下稱11124號偵卷一】第102頁背面-第103頁、106年度偵字第12246號偵卷【下稱12246號偵卷】第21頁背面-22、68-69頁、106年度訴字第861號刑事卷【下稱861號本院卷】第141、148、293、304-305頁）；核與共犯呂美儒於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序證述大致相符（臺灣苗栗地方檢察署106年度他字第725號偵卷【下稱苗檢725號他卷第135頁、11124號偵卷一第72、108頁、11124號偵卷三第11頁背面、861號本院卷第82、141、257、315頁）；並經證人林珈儀、陳成傑於警詢、偵查證述 綦詳 （11246號偵卷第13頁背-14頁、苗檢725號他卷第44-45頁）；復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司106年9月19日出具報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告、106年10月31日出具報告編號6A000000號濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院106年度9月11日草寮鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科壹字第10623027460號鑑定書各1份附卷可稽（12246號偵卷第25-40、80-81、82-84、97頁）；並有扣案海洛因8包（驗餘淨重驗餘淨重共計17.64公克，總純質淨重12.77公克）、甲基安非他命6包（淨重共計39.7035公克，驗餘淨重共計38.3343公克，總純質淨重31.7628公克）、大麻2包（淨重共計1.991公克，驗餘淨重1.6907公克）、吸食器1組及玻璃頭1個足憑。足見被告李育芳上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
三、論罪科刑：㈠按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度
行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。被告李育芳一併購入扣案如附表二編號一至編號六所示甲基安非他命及附表三編號一至編號二所示大麻而同時持有之，且甲基安非他命及大麻均屬第二級毒品，依上述說明，應合併計算數量，而已達純質淨重20公克以上。
是核被告李育芳就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書認被告持有大麻部分，應另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，尚有未洽。
㈡核被告李育芳就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例
第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告李育芳轉讓甲基安非他命之行為應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語，然查：甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，就轉讓甲基安非他命之行為，雖分別涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，惟藥事法第83條第1項之罪，須行為人明知為偽藥或禁藥為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該條項之罪相繩，且對此構成要件，應於事實明白認定，並於理由內詳為說明所憑之證據及得心證之理由，方為適法。綜觀卷內證據，尚無積極證據證明被告李育芳明知甲基安非他命為禁藥之佐證，基於「罪證有疑惟利被告」之原則，不採藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官認被告係犯轉讓禁藥罪嫌，尚屬未洽，然因基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈢核被告李育芳就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈣被告李育芳就犯罪事實一㈠部分，其持有逾量第一級毒品海
洛因、第二級毒品甲基安非他命，均意在供己施用，揆之上開說明，其施用第一級毒品、第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第一級毒品、第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。再被告李育芳以一行為觸犯逾量持有第一級毒品、逾量持有第二級毒品等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之逾量持有第一級毒品罪處斷。就犯罪事實一㈢部分，其與共犯呂美儒有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告李育芳所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、轉讓第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告李育芳具犯罪事實欄一所示構成累犯前科紀錄，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告李育芳就上開轉讓第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪之犯行，於偵查及本院簡式審判程序均自白，有各該筆錄足憑，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依例先加後減。
㈥爰審酌被告李育芳構成累犯前科紀錄；其國中畢業之學識程
度、服務業、離婚之家庭生活狀況；前因施用毒品經法院裁定觀察勒戒，仍再次施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，又既染有施用第一、二級毒品之情，應深知第一、二級毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟持有逾量第一、二級毒品，且將上開一、二級毒品轉讓予他人及無償轉讓第一、二級毒品予他人施用之人數、毒品數量暨持有第一、二級毒品數量非微之犯罪手段及情狀；被告李育芳與共犯呂美儒行為分擔之情狀；兼衡被告李育芳坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，附表編號二並諭知易科罰金之折算標準。就附表編號一及編號三不得易科罰金部分（即犯罪事實一㈠、㈢）定其應執行之刑。
四、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之
；毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查：扣案如附表一編號1至8所示之物品8包，經送驗後，均含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科壹字第10623027460號鑑定書1份附卷可稽（12246號偵卷第97頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品；又扣案如附表二編號1至6所示之物品，經送驗後，均含有甲基安非他命成份、扣案如附表三編號1至2所示之煙草，含有四氫大麻酚成份，均有衛生福利部草屯療養院106年9月18日草療鑑字第1060900183、0000000000號鑑驗書在卷足稽（11124號偵卷第82-84頁），是上開扣案物均為違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，均依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；刑法第38條第2項定有明文。查扣案之吸食器1組及玻璃頭1個，為被告李育芳所有並供其施用犯行所用之物，業據被告李育芳供承在卷（12246偵卷第68頁），爰依上開規定，宣告沒收。
㈢另扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係共犯呂
美儒所有，故於共犯呂美儒部分諭知沒收。另被告李育芳供稱另有查扣現金4萬5,500元等語，此非本案之扣案物，均不予沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第8條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第七庭法官傅曉瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官李佳穎附表：
┌──┬────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文及宣告刑│├──┼────┼────────────────────┤│一│犯罪事實│李育芳持有第一級毒品純質淨重十公克以上，│││欄一㈠│累犯，處有期徒刑壹年陸月。│├──┼────┼────────────────────┤│二│犯罪事實│李育芳轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸│││欄一㈡│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼────────────────────┤│三│犯罪事實│李育芳轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│││欄一㈢│月。│└──┴────┴────────────────────┘附表一：
┌──┬────────┬──────┐│編號│扣案物│驗餘淨重│├──┼────────┼──────┤│1-4│海洛因4包│16.08公克│├──┼────────┼──────┤│5-8│海洛因4包│1.56公克│├──┴────────┼──────┤│總驗餘淨重│17.64公克│├───────────┼──────┤│純質淨重│12.77公克│└───────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┐│編號│扣案物│驗餘淨重│├──┼────────┼──────┤│1│甲基安非他命1包│33.1657公克│├──┼────────┼──────┤│2│甲基安非他命1包│0.6909公克│├──┼────────┼──────┤│3│甲基安非他命1包│1.1197公克│├──┼────────┼──────┤│4│甲基安非他命1包│1.8577公克│├──┼────────┼──────┤│5│甲基安非他命1包│0.9074公克│├──┼────────┼──────┤│6│甲基安非他命1包│0.5929公克│├──┴────────┼──────┤│總驗餘淨重│38.3343公克│├───────────┼──────┤│純質淨重│31.7628公克│└───────────┴──────┘附表三：
┌──┬────────┬──────┐│編號│扣案物│驗餘淨重│├──┼────────┼──────┤│1│菸草│0.9089公克│├──┼────────┼──────┤│2│菸草│0.7818公克│├──┴────────┼──────┤│總驗餘淨重│1.6907公克│└───────────┴──────┘附表四：
┌──┬───────────────────┐│編號│扣案物│├──┼───────────────────┤│1│吸食器1組│├──┼───────────────────┤│2│玻璃頭1個│└──┴───────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。