臺灣高等法院101年度上易字第623號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第623號刑事判決

裁判日期：民國101年03月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第623號上訴人即被告 董芳雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第2415號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第3991號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按有下列情形之一者，法院不得為協商判決：㈠有刑事訴訟法第455條之3第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。㈡被告協商之意思非出於自由意志者。㈢協商之合意顯有不當或顯失公平者。㈣被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。㈤法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。㈥被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。㈦法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限，刑事訴訟法第455條之4第1項、第2項分別定有明文。又協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者外，不得上訴，同法第455條之10第1項亦有明文規定。再第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，同法第362條前段、第367條前段及第455條之11第1項亦分別著有明文。
二、上訴意旨略以：上訴人即被告董芳雄於民國100年7月27日下午3時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號宿舍內因另犯妨害自由案件，由員警敲門確認被告本人後要求進入，進入房內搜索，被告於員警進入時，主動自首告知警方被告有吸食毒品及器具位置後，由警方取出吸食器等物，並將被告帶回偵訊，當天因太晚，警方不偵訊，將被告銬在座椅等，隔天日間才開始製作筆錄，被告整夜銬在座椅難入眠，在精神疲勞不佳情況下製作筆錄，未注意自首之事沒記載在筆錄中，在原審法院審理時，又因時間已過數月，忘記提出，此為被告之權利，爰提起上訴云云。
三、經查：㈠本件經檢察官於民國100年11月22日原審準備程序時，聲請
於審判外進行協商程序，嗣檢察官及被告董芳雄於審判外進行協商後，並由原審法院依據刑事訴訟法第455條之5第1項之規定指定公設辯護人 彭詩雯 協助被告進行協商，合意協商之內容為：「被告願受有期徒刑7月之科刑」，有原審100年11月22日準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第29頁）。被告因違反毒品危害防制條例案件，經協商後願接受施用第二級毒品罪，處有期徒刑7月之宣告，再經原審確認被告認罪協商係出於自由意志，且被告亦承認起訴犯行等情，有原審協商程序筆錄在卷可稽（見原審卷第29頁反面至第30頁），原審法院因而於100年12月16日依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，依協商結果判處被告施用第二級毒品罪，累犯，有期徒刑7月，扣案之吸食器1組、玻璃球2個、分裝袋78個、磅秤2臺均沒收。經核其協商程序，於法並無違誤。
㈡本件應審究者，係該認罪協商判決，是否有刑事訴訟法第45
5條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決是否有違反同條第2項之規定得對協商判決提起上訴之情形。被告上訴意旨謂其遭警員帶回偵訊時，因整夜被銬在坐椅上，精神不濟而製作筆錄，沒注意未將自首記載於筆錄中，於原審法院亦忘記提及自首云云。惟本件被告於原審準備程序時已坦承犯行，並坦承以玻璃球吸食器燒烤吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命及承認有起訴書所載之犯罪事實等語（見原審卷第28頁反面至第29頁、第30頁），且檢察官係因被告認罪而聲請與被告進行協商，原審法院依檢察官之聲請對被告主張其犯施用第二級毒品，被告願受有期徒刑7月，被告同意及並與檢察官均表示已達成協商合意，原審亦依上開協商合意之結果為判決。至於被告所稱之自首乙節，僅屬進行協商時雙方就刑度提出之條件及接受與否之考量事由，不合上開「例外得對協商判決提起上訴」之規定。被告所辯，並不足採。
㈢綜上所述，本件協商判決並無刑事訴訟法第455條之4第1項
第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決有違反同條第2項之規定而得提起上訴之情形，揆諸首揭說明，自不得上訴。是被告提起本件上訴，為法律上不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月12日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國101年3月13日