裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國106年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第612號上訴人即被告 何怡臻 選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國106年2月7日第一審判決（105年度訴字第1021號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第11036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、何怡臻明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有HTC廠牌行動電話1支（內裝門號0981—108096號晶片卡1張；晶片卡部分未扣案）為聯絡工具，於民國105年6月1日晚上9時35分，經 張友竹 （綽號「阿發」或「尿布」）利用公共電話號碼00－0000000號撥打何怡臻持用上揭行動電話門號，雙方聯絡約定購買第一級毒品海洛因事宜後，何怡臻於同日晚上10時35分，在位於彰化縣彰化市之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院編號962B號病床旁，將價值新臺幣（下同）1千元之海洛因1小包販賣予張友竹，並當場收受張友竹交付現金1千元。嗣經警方據報依法實施通訊監察後，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告何怡臻及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第48頁反面至第50頁、第58頁反面），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案引用非供述證據並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告分別於偵訊、原審及本院審判中均
坦承不諱（參見偵查卷宗第132頁；原審卷宗第90頁反面；本院卷宗第48頁、第60頁反面），核與證人即購毒者張友竹分別於警詢中證述、於偵訊中具結證述情節相符（參見偵查卷宗第133頁至第135頁、第140頁），並有其所有HTC廠牌行動電話1支（原內裝門號0981—108096號晶片卡1張部分未扣案）及交易現金1千元現金扣案可佐，且有扣案物品照片3張、臺灣彰化地方法院105年5月12日105年聲監字第000496號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片各1份（參見偵查卷宗第19頁、第33頁、第48頁至第49頁、第136頁至第137頁）附卷可參。另被告分別於原審及本院審判中均自承，其上揭販賣海洛因犯行，可獲取免費供己施用海洛因之數量（參見原審卷宗第90頁反面；本院卷宗第48頁）等語明確，其顯係基於營利意思，並販賣海洛因交易完成。是被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。
㈡從而，被告分別於偵訊、原審及本院審判中自白內容，核與
前揭事證相符，應堪採信。本案事證明確，其上開犯行，足堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
㈢被告為持有第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海
洛因，則其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告曾於104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方
法院分別以104年度簡字第1331、1343號判決各判處有期徒刑4月、4月確定，經聲請臺灣彰化地方法院以104年度聲字第1622號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於105年3月15日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分不加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分，依法加重之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。上揭販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告分別於偵查中、原審及本院審判中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項所明定。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言；刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。原判決認定被告有修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2項「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號判決要旨參照）。經查，被告確有供出本案販賣毒品海洛因來源為另案被告 吳家丞 ，因而查獲另案被告吳家丞販賣毒品海洛因等情，此有臺灣彰化地方法院檢察署106年1月18日彰檢玉信105偵11036字第3024號函、彰化縣警察局鹿港分局106年1月18日鹿警分偵字第1060001454號函檢附員警職務報告、被告警詢及偵訊筆錄、另案被告吳家丞警詢及偵訊筆錄、通訊監察書暨電話附表、臺灣彰化地方法院電話洽辦公務記錄單、彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書各1份（參見原審卷宗第51頁至第64頁、第71頁至第83頁、第99頁至第114頁）附卷可參，堪認被告確有供出販賣毒品來源，並因而查獲之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告上揭犯行，同時具有加重及減輕事由，依法先加（不得加重部分除外）後遞減之。
㈦按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。
經查，被告上開販賣海洛因犯行，因依毒品危害防制條例第
4條第1項規定，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為15年以上有期徒刑，再依同條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，遞減其刑，依法至多得遞減至三分之二，其最輕本刑應可遞減至5年以上有期徒刑。衡酌被告販賣第一級毒品海洛因，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告及其選任辯護人上訴意旨認為，被告現因需協助照顧孫子，無法就受有脊椎側彎情狀開刀治療，本案應依刑法第59條規定酌減其刑云云，顯無理由。
四、本院判斷：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1、2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第47條第1項、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項前段（修正後），並審酌其不思以正當途徑合法掙取金錢，反而漠視販賣毒品將戕害他人健康，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，竟仍販賣海洛因，實屬不該，然其於犯後坦承犯行，態度尚可，復考量其素行、販賣毒品數量、金額、所得利益、犯罪動機、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。另說明扣案或未扣案之物分別應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，詳如後述。原判決對於被告量刑依據，已詳敘於理由中，本院認為基於原判決所載理由，量刑相當，並無過重，且被告所為亦無刑法第59條規定之適用。被告猶執前揭上訴意旨而提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第
2條第2項、第38條第2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。
另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。另毒品危害防制條例第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經查：
㈠扣案HTC廠牌行動電話1支、未扣案之行動電話門號0000－
000000號晶片卡1張，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，業經被告於原審及本院審判中陳明（參見原審卷宗第89頁至第90頁；本院卷宗第48、60頁），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收；另就上揭未扣案晶片卡部分，依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告犯罪事實欄所示販賣第一級毒品所得財物，業經其自
動繳回臺灣彰化地方法院檢察署扣案等情，業據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第60頁反面），並有臺灣彰化地方法院檢察署贓證物款收據1份（參見偵查卷宗第175頁反面）附卷可參，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈢至扣案行動電話門號0000－000000號晶片卡1張，核與被告
為本案販賣第一級毒品犯行尚無關連，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國106年6月8日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國106年6月8日附錄：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。