裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第502號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝政璋上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29369號），本院判決如下：
主文謝政璋共同犯非法持有子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命陸小包（各含包裝袋壹只，檢驗前淨重分別為參點肆零捌公克、參點肆捌壹公克、壹點伍柒貳公克、壹點肆玖參公克、參點參玖柒公克、零點貳貳柒公克，檢驗後淨重分別為參點肆零壹公克、參點肆柒參公克、壹點伍陸陸公克、壹點肆捌參公克、參點參捌肆公克、零點貳壹玖公克）、第二級毒品搖頭丸壹顆（檢驗前淨重零點貳貳陸公克、檢驗後淨重零點壹肆柒公克），均沒收銷燬之。
事實
一、緣謝政璋之友人 林良泰 未經許可，於民國98年6月1日凌晨
2時許，在高雄市○○區○○路與大同路口，向綽號「阿東」之男子（真實姓名年籍不詳）取得具有殺傷力之子彈2顆（起訴書誤載為1顆）、不具殺傷力子彈15顆（起訴書誤載為16顆）、改造瓦斯鋼珠手槍1把（無殺傷力）及第二級毒品甲基安非他命6小包（檢驗前淨重分別為3.408公克、3.
481公克、1.572公克、1.493公克、3.397公克、0.227公克，檢驗後淨重分別為3.401公克、3.473公克、1.566公克、1.483公克、3.384公克、0.219公克）、搖頭丸1顆（檢驗前淨重0.226公克，檢驗後淨重0.147公克）、電子磅秤1台等物，而持有上開物品（林良泰被訴持有第二級毒品部分，業經本院99年度審簡字第698號判處有期徒刑5月確定；被訴持有子彈部分，另經本院99年度訴字第502號判決免訴在案）。98年9月28日晚上11時30分許，謝政璋駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載林良泰外出，林良泰將上開具殺傷力之子彈2顆，連同其餘不具殺傷力子彈15顆、改造瓦斯鋼珠手槍1把（無殺傷力）、第二級毒品甲基安非他命6小包、搖頭丸1顆、電子磅秤1台一併攜帶，因唯恐遭查獲，央請謝政璋將上開物品放置於其側背包內。謝政璋明知子彈為管制物品，非經主管機關許可，不得持有，且明知甲基安非他命及搖頭丸為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦不得持有，竟仍與林良泰共同基於持有該等子彈及第二級毒品之犯意聯絡，以其所有側背包1只放置上開物品，而與林良泰共同持有之。嗣於翌日（29日）凌晨0時許，謝政璋駕駛上開自小客車行經高雄市○○區○○路○○○號前，因行止有異為警攔檢，並在該側背包扣得上開物品，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、同案被告林良泰於偵查中以被告身分所為陳述之證據能力：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。
㈡查本件證人即同案被告林良泰於98年9月29日檢察官訊問時
以被告身分所為之陳述，雖未經具結，惟檢察官並非以證人身分訊問，並無應具結之問題，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人林良泰並未表示有遭到檢察官不法取供之情事，且證人林良泰於本院審理時業以證人身分進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲得保障，從而證人林良泰於98年9月29日在偵查中檢察官訊問時所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告謝政璋均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝政璋固不否認有上開共同持有具殺傷力子彈2顆犯行，惟矢口否認有何共同持有第二級毒品犯行，辯稱：林良泰以1小包包放置毒品、玩具槍、子彈、搖頭丸等物，並將裝上開物品之小包包放進伊之側背包裡，伊只知道小包包裡有槍枝、子彈，不知道袋子裡有甲基安非他命、搖頭丸等毒品，警察搜索時，伊才知道毒品放在小包包夾層裡面云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告謝政璋於本院坦承與同案被告林良
泰共同持有上開具殺傷力子彈2顆犯行不諱（見本院訴字卷第81、106至108、124至129頁），及於偵查中供稱：伊知道林良泰將哪些東西放在伊背包內由伊背著，伊有問等語（見98年度偵字第293669號偵查卷《下稱偵1卷》第9至10頁），核與證人即同案被告林良泰於警詢時證稱：警方於98年9月29日0時許，因執行汽車巡邏勤務，經過高雄市○○區○○路○○○號前，在謝政璋所攜帶包包內查扣之甲基安非他命6小包（含袋毛重共約15.58公克）、搖頭丸1顆、瓦斯鋼珠手槍1把、電子磅秤1個是伊所有，因為伊沒攜帶包包，所以才會放在謝政璋的包包中，伊2人在98年9月28日23時30分許一起外出，由謝政璋駕駛他所租賃的小客車載伊，因為伊沒包包，所以才將甲基安非他命6小包、搖頭丸
1顆、瓦斯鋼珠手槍1把、手槍用子彈17顆、電子磅秤1個放在他包包中，過程他都知道也都同意等語（見警卷第4至
5頁）大致相符，並有子彈17顆、改造瓦斯鋼珠手槍1把、甲基安非他命6小包、搖頭丸1顆、電子磅秤1台扣案為佐。又扣案之瓦斯鋼珠手槍1把，經初篩結果未貫穿鋁板，表示其單位面積動能未超過16焦耳/平方公分（即不具殺傷力）；扣案之子彈17顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中共2顆經試射可擊發，認具殺傷力；其餘15顆，其中
4顆經試射雖擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力，其餘11顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，分別有高雄市政府警察局左營分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份（見警卷第45至47頁）、內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第0980154797號鑑驗書、99年3月17日刑鑑字第0990028386號函各1份在卷為憑（見偵1卷第14至15頁、本院審訴字卷第30至31頁）。扣案之白色結晶6小包及米色圓形錠劑1顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，白色結晶6小包均檢出第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重分別為3.408公克、3.481公克、1.572公克、1.493公克、
3.397公克、0.227公克，檢驗後淨重分別為3.401公克、
3.473公克、1.566公克、1.483公克、3.384公克、0.21
9公克），米色圓形錠劑1顆經檢出第二級毒品搖頭丸（MDMA）（檢驗前淨重0.226公克、檢驗後淨重0.147公克），有高雄市立凱旋醫院98年12月1日高市凱醫驗字第11757號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見98年度毒偵字第6442號偵查影卷《下稱偵2卷》第30至31頁），堪以認定。
㈡被告謝政璋固於本院辯稱：伊只知道林良泰放在伊袋子裡的
小包包裡面有槍枝、子彈，不知道有甲基安非他命、搖頭丸云云（見本院訴字卷第191頁），惟被告謝政璋於偵查中供稱：伊知道林良泰將哪些東西放在伊背包內由伊背著，伊有問；被查扣的搖頭丸是本來想要吃，後來沒有吃等語（見偵
1卷第9至10頁），及於臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6442號林良泰違反毒品危害防制條例案件偵查時以證人身分證稱：98年9月29日被查到甲基安非他命6包、搖頭丸1顆是林良泰所有，在伊背包查到，是林良泰在伊新莊一路住處寄放在伊處，時間是98年9月29日（應為28日之誤載）晚上某時，伊2人要一起出去，因為伊之包包較大，所以放在伊處等語（見偵2卷第26至27頁），已明確供述其明知林良泰放置於其背包內之物品包含槍枝（不具殺傷力）、子彈、甲基安非他命及搖頭丸，被告謝政璋於本院上開辯詞，顯為事後卸責之詞，不足採信。又被告謝政璋固於98年9月29日為警查獲有於同年月27日某時施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6441號、99年度毒偵字第36548號為不起訴處分確定，惟被告謝政璋於本院供稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸等毒品，伊沒有施用過，不是伊之前施用所剩等語（見本院訴字卷第194頁），則被告謝政璋於98年9月29日被查獲持有第二級毒品之行為，與其同日被查獲施用第二級毒品行為無涉，持有行為不被施用行為所吸收，附此敘明。
㈢再者，證人即共同被告林良泰於本院雖證稱：當天被扣案之
槍枝、子彈、毒品全部不是伊所有，均為謝政璋所有，伊在警局時有跟謝政璋說好，說要由伊承擔下來等語（見本院訴字卷第111至112頁），然此為被告謝政璋所否認，並於本院供稱：在警局時，伊沒有跟林良泰講到話，伊等都是被分開的等語（見本院訴字卷第108頁）。而證人林良泰於偵查時證稱：有殺傷力的子彈是謝政璋的，當初要做警詢時，謝政璋跟伊說如果伊把罪擔下來，他會安頓伊家裡及生活，且當時他女友已經懷孕，所以後來伊才擔下來，伊決定不幫謝政璋擔罪是因為伊姊姊為了伊的事情一直在流眼淚，伊才決定說出上情；所謂安頓生活是指若伊在監獄，他會寄錢進監獄給伊花用，但是沒有說要寄多少錢，另外他說還會寄錢給伊姊姊，他並沒有提到多少錢，只說會安頓好伊姊姊等語（見偵1卷第30頁），於本院則改證稱：伊一時想說朋友義氣相挺，而願意答應謝政璋由伊承擔，謝政璋沒有說要安頓伊家裡及生活費，沒有說要寄錢到監獄給伊用，是伊自己這樣認為等語（見本院訴字卷第111至112頁），就其與被告謝政璋有無協議頂替之條件乙節，陳述前後不一，且證人林良泰於警詢時係供稱：因為伊沒有包包，所以才將甲基安非他命6小包、搖頭丸1顆、瓦斯鋼珠手槍1把、手槍用子彈17顆、電子磅秤1個放在謝政璋的包包中，過程他都知道也都同意等語（見警卷第5頁），倘證人林良泰於警詢時所述係為頂替被告謝政璋罪責，理應表示被告謝政璋完全不知情，而非表示被告謝政璋知情且同意。再者，被告謝政璋於98年
9月29日查獲當日之警詢及偵訊時，已供承伊知悉林良泰將何物品放在伊背包裡等語（見警卷第14至15頁、偵1卷第9至10頁），亦非推諉完全不知情。是以，因證人林良泰證詞矛盾，且與警詢時之客觀情形不符，故證人林良泰證述伊於警詢時係為被告謝政璋頂替罪責，而供稱扣案物品均係其所有云云，實難採信。
㈣公訴意旨雖謂被告謝政璋可預見上開子彈具有殺傷力，仍基
於寄藏之不確定故意以側背包供林良泰藏放云云。惟按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅「寄藏」必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。由被告謝政璋於本院供稱：當天伊等開車要去找朋友，被查扣之LV側背包是伊所有，於警方查獲時放在車上駕駛座與副駕駛座中間，林良泰說要拿1把玩具槍去丟掉，子彈都是包在一起的，也是要丟掉的，林良泰是在伊等要出去的時候，伊忘記是當天幾點了，將被查扣的東西放入包包內等語（見本院訴字卷第106至108頁），可知被告謝政璋提供其側背包1只，讓同案被告林良泰放置前開扣案物品，係為與林良泰共同攜帶外出以丟棄槍枝（不具殺傷力）及子彈，扣案具殺傷力之子彈2顆，於被告謝政璋與同案被告林良泰98年9月28日晚間11時30分許一同外出時，至同年月29日凌晨0時許被警方查獲時，係同時在被告謝政璋與同案被告林良泰之實力支配之下，並非被告謝政璋為同案被告林良泰代為保管，被告謝政璋所為係與同案被告林良泰共同持有，而非代為寄藏。公訴意旨上開認定尚屬有誤。
㈤從而，被告謝政璋所辯，尚不足採信。本件事證明確，被告
謝政璋共同持有具殺傷力子彈2顆及第二級毒品犯行，洵堪認定。
三、核被告謝政璋所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪，及毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。如前所述，被告謝政璋與同案被告林良泰共同攜帶扣案具殺傷力子彈外出，係為丟棄，該扣案具有殺傷力子彈2顆係在被告謝政璋與同案被告林良泰共同之實力支配管領之下，被告謝政璋此部分所為應係共同持有，而非寄藏，公訴意旨認被告謝政璋此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄藏子彈罪嫌云云，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告謝政璋與林良泰間，就上開非法持有子彈及持有第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告謝政璋以一持有行為同時持有具殺傷力子彈及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之非法持有子彈罪處斷。公訴意旨雖未就被告謝政璋持有第二級毒品犯行起訴，惟該部分犯行與已起訴有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌子彈屬高度危險之物品，甲基安非他命、搖頭丸均屬第二級毒品，被告謝政璋未經許可共同持有扣案具殺傷力子彈2顆及第二級毒品，對社會治安危害非輕微，犯後否認共同持有第二級毒品犯行，所為實非可取，惟念其犯後坦承持有子彈犯行，態度尚可，其係依同案被告林良泰之要求，以其側背包放置扣案之具殺傷力子彈2顆及第二級毒品甲基安非他命6小包、搖頭丸1顆，而與同案被告林良泰於短暫之時間內共同持有子彈及第二級毒品，查獲前未持扣案子彈為犯罪行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，罰金部分併依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。
四、末按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。扣案之第二級毒品甲基安非他命6小包（檢驗前淨重分別為3.408公克、3.481公克、1.572公克、1.493公克、3.397公克、0.227公克，檢驗後淨重分別為3.401公克、3.473公克、1.566公克、1.483公克、3.384公克、
0.219公克）、搖頭丸1顆（檢驗前淨重0.226公克，檢驗後淨重0.147公克），均係查獲之第二級毒品，有高雄市立凱旋醫院98年12月1日高市凱醫驗字第11757號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷為憑，上開扣案第二級毒品雖經本院99年度審簡字第698號刑事簡易判決（共犯林良泰違反毒品危害防制條例案件）諭知沒收銷燬，惟依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收。其中甲基安非他命6小包之包裝袋因盛裝毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，均無庸再宣告沒收銷燬。而扣案之電子秤
1台，因無積極證據顯示與被告謝政璋上開持有毒品之犯行有何關連性，故不予宣告沒收。又扣案具有殺傷力之子彈2顆，均業於鑑定時試射擊發，已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，而非違禁物，遺留之彈頭及彈殼亦非持有犯罪行為所用或所得之物，無宣告沒收之必要。扣案之不具殺傷力子彈15顆、改造瓦斯鋼珠手槍1把，均非違禁物，亦非犯罪所用或所得之物，均不予宣告沒收。至於被告謝政璋用以放置上開扣案物品之側背包1個，未經扣案，雖係被告謝政璋所有放置上開查獲之具殺傷力子彈及第二級毒品所用之物，然所在不明，又非違禁物，為免滋生執行之困難，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第
2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中華民國100年3月18日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月21日
書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。