臺灣高等法院99年度上訴字第1626號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1626號刑事判決

裁判日期：民國99年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1626號上訴人即被告乙○○選任辯護人 朱昌碩 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳韋霖 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第431號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第14550號、第14985號、第15946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表一編號1至編號4之罪，分別量處如附表一編號1至編號4所示之刑，並分別沒收及沒收銷燬如附表一編號1至編號4所示之物；又共同犯如附表二編號1至編號9之罪，分別量處如附表二編號1至編號9所示之刑，並分別沒收及沒收銷燬如附表二編號1至編號9所示之物。應執行有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶以其等財產抵償之，販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟元、販賣第三級毒品所得共計新臺幣壹萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重貳參點零玖公克）、另案查扣之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重捌點貳柒公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹零玖捌公克）均沒收銷燬之，扣案之行動電話機具陸支、電子磅秤壹臺、夾鍊袋壹批、包裝袋貳個、另案查扣之第三級毒品愷他命伍包內之毒品愷他命（驗前純質淨重貳壹點壹壹公克）均沒收。
丙○○共同犯如附表二編號1至編號9之罪，分別量處如附表二編號1至編號9所示之刑，並分別沒收及沒收銷燬如附表二編號1至編號9所示之物。應執行有期徒刑拾伍年捌月，販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶以其等財產抵償之。扣案之行動電話機具陸支、電子磅秤壹臺均沒收。
事實
一、乙○○、丙○○均明知海洛因、甲基安非他命、愷他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款列管之第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品；甲基安非他命亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，均不得販賣及轉讓。
(一)乙○○意圖營利，分別基於販賣毒品甲基安非他命、愷他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
(1)於民國98年7月2日20時4分52秒、20時25分46秒、20時50分37秒、21時21分6秒、21時44分58秒、21時45分49秒、22時44分41秒、23時2分37秒、23時19分58秒、23時29分58秒、23時33分30秒許，乙○○持用以 陳政宏 名義申辦之門號0000000000號行動電話（SIM卡為陳政宏所有，搭配其所有之行動電話機具）與 簡銘鋒 （所涉施用毒品罪經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第898號判決確定）持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於當日24時許，在臺北市○○區○○路○○○號2樓之1簡銘鋒住處樓下，各以新臺幣（下同）15,000元之價格，同時販賣第二級毒品甲基安非他命約10公克、第三級毒品愷他命約30至40公克予簡銘鋒。
(2)於98年10月初之某日，在臺北縣○○鄉○○○街○○○號之3、4樓租屋處，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克予丙○○（丙○○所涉施用毒品部分經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第1064號判決確定）。
(3)於98年10月18日下午，在臺北縣○○鄉○○○街○○○號之3、4樓租屋處，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克予丙○○。（丙○○所涉施用毒品部分經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第1064號判決確定）。
(4)於98年10月20日23時許，在臺北縣○○鄉○○○街○○○號之3、4樓租屋處，無償提供禁藥甲基安非他命（約零點幾公克)予 李乙 霓施用（ 李乙霓 所涉施用毒品部分經另案裁定觀察勒戒）。
(二)乙○○、丙○○復意圖營利，分別基於共同販賣第一級毒品海洛因予甲○○（所涉施用毒品部分另經緩起訴處分確定）之犯意聯絡，由乙○○販入第一級毒品海洛因交予丙○○，再由丙○○出面，於下列時間持用以 陳志民 名義申辦之門號0000000000號行動電話（SIM卡屬陳志民所有，搭配乙○○所有之行動電話機具），與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後，分別於下列地點販賣第一級毒品海洛因予甲○○：
(1)丙○○於98年8月14日12時25分16秒、12時54分30秒許，持用上開門號行動電話，與甲○○持用上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於當日13時38分21秒與乙○○以 張凱蘋 名義申辦之門號0000000000號行動電話（SIM卡屬張凱蘋所有，搭配未扣案之序號000000000000000行動電話機具）聯繫，於當日13時54分至14時54分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢（約0.47公克）予甲○○。
(2)丙○○於98年8月14日21時32分43秒、21時53分14秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於不詳時地與乙○○以其所有之行動電話聯繫，於當日22時許，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○。
(3)丙○○於98年8月15日14時55分46秒、15時28分25秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於當日15時01分19秒與乙○○持用上開0000000000號行動電話（SIM卡屬張凱蘋所有，搭配未扣案之序號000000000000000行動電話機具）聯繫，於當日16時28分至17時28分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，丙○○先向甲○○收取5,000元，於當日22時2分4秒許，丙○○再與甲○○以上開門號行動電話聯繫，於當日22時35分52秒許（起訴書誤載為於98年8月15日23時2分至翌日0時2分許之間，應予更正），在上開地點，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○。
(4)丙○○於98年8月16日14時9分50秒、14時28分46秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於當日15時46分49秒與乙○○持門號0000000000號行動電話（SIM卡屬張凱蘋所有，搭配其所有扣案之序號000000000000000行動電話機具）聯繫，於當日15時28分至16時28分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○。
(5)丙○○於98年8月17日22時44分53秒、23時11分29秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於不詳時地與乙○○以其所有之行動電話聯繫，於翌（18）日0時11分至1時11分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○。
(6)丙○○於98年8月19日19時44分33秒、20時26分43秒、20時49分48秒、22時9分27秒、22時29分43秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於不詳時地與乙○○以其所有之行動電話聯繫，於當日23時29分至翌（20）日0時29分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○。
(7)丙○○於98年8月23日20時20分13秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於當日20時25分11秒與乙○○以 葉憲旺 名義申辦之門號0000000000號行動電話（SIM卡屬葉憲旺所有，搭配其所有扣案之序號000000000000000行動電話機具）聯繫，於當日21時20分至22時20分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○。
(8)丙○○於98年8月30日13時33分34秒、14時0分44秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，於當日15時至16時許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，交付所販賣之第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○，丙○○並於當日17時48分17秒撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話（SIM卡屬葉憲旺所有，搭配未扣案之序號000000000000000行動電話）予乙○○回報成交情形。
(9)丙○○於98年10月11日13時18分28秒、14時11分42秒許，與甲○○互以上開門號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因，丙○○並於當日14時29分18秒與乙○○持用門號0000000000號行動電話（SIM卡屬葉憲旺所有，搭配其所有扣案之序號000000000000000行動電話機具）聯繫，於當日15時11分至16時11分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口，以5,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因8分之1錢予甲○○，丙○○僅先交付2,000元價格之第一級毒品海洛因，嗣於當日21時9分0秒、22時18分39秒許，丙○○、甲○○再以上開門號行動電話聯繫，丙○○並於當日21時28分27秒起至22時02分11秒間多次與乙○○持用門號0000000000號行動電話聯繫，於當日23時18分至翌（12）日0時18分許之間，於上開地點再交付其餘3,000元價格之第一級毒品海洛因予甲○○。
二、嗣於98年7月8日16時許，簡銘鋒因施用毒品甲基安非他命遭警查獲，並扣得毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重8.27公克）、毒品愷他命5包（驗前純質淨重21.11公克）後，供出上開毒品購自持用門號0000000000號行動電話、綽號「 阿國 」之男子，經警方查知「阿國」即係乙○○，並於98年10月21日凌晨3時許，在臺北縣○○鄉○○○街○○○號之3、4樓居所拘獲乙○○、丙○○，並經乙○○、丙○○同意，分別自乙○○、丙○○房間扣得如附表四、附表五所示之物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊移送、臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官暨臺灣士林地方法院檢察官檢察官自動檢舉分案偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、卷附被告丙○○持用、以陳志民名義申辦之門號0000000000號行動電話（手機序號為000000000000000）自98年8月14日起至98年10月11日止之通訊監察譯文（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第14550號卷一，下稱偵14550號卷一，第58至62頁、第64、68頁）各係依原審於98年8月6日、98年10月
1日核發之98年聲監字第411號、98年聲監續字第536號通訊監察書所為之通訊監察紀錄，有通訊監察書影本及通訊監察書電話附表在卷可稽（原審卷第59、60頁），警方依上揭通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據，且被告乙○○、丙○○及辯護人均表示對該等通訊監察譯文之證據能力無意見，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○就上開事實於本院審理中均自白不諱，經查：
(一)被告乙○○於犯罪事實一、(一)、(1)販賣毒品甲基安非他命、愷他命予簡銘鋒之犯行，於本院審理中自白，並經證人簡銘鋒證述明確，且有證人簡銘鋒持用門號0000000000號行動電話於98年7月2日與門號0000000000號行動電話（序號000000000000000）之雙向通聯紀錄1紙在卷可稽（臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1278號卷，下稱毒偵1278號卷，第8、9、43頁、偵14550號卷二第31頁），上開以陳政宏名義申辦之門號0000000000號行動電話SIM卡，實際使用人為被告乙○○，被告乙○○於98年7月2日持該門號與證人簡銘鋒為上揭通聯等情，經被告乙○○供承在卷（偵14550號卷一第291頁、本院卷第43、197頁），且扣案搭配上開門號使用之序號000000000000000之SonyEricsson行動電話機具，係被告乙○○所有，有臺北市政府刑事警察大隊於98年10月21日前往被告乙○○上開住處搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（偵14550號卷一第5至7頁、第10頁，扣押物品目錄表記載該SonyEricsson行動電話機具序號為「000000000000000」，與卷附通聯紀錄（偵14550號卷
二第31頁）所示該行動電話序號為「000000000000000」不相符，扣押物品目錄表顯係誤繕，應以通聯紀錄顯示之行動電話機具序號為準）；證人簡銘鋒於98年7月8日為警持搜索票查獲毒品甲基安非他命3包、愷他命5包、玻璃管、吸食器等物品，有原審98年聲搜字第978號搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片13幀在卷可參（毒偵1278號卷第14至18頁、第21至27頁），上開遭查獲之毒品，分別經鑑定檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分，有臺北市政府警察局鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙附卷可稽（毒偵1278號卷第57、68頁），又證人簡銘鋒於上開時間經警方採集尿液後送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年7月17日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可佐（毒偵1278號卷第
51、53頁），堪認證人簡銘鋒證稱於上開時間向被告乙○○購買毒品甲基安非他命、愷他命供己施用等語屬實。
(二)上開事實欄一、(一)、(2)、(3)部分，被告乙○○於偵訊及本院審理中均自白不諱，核與證人即共同被告丙○○證述情節一致（偵14550號卷一第49、251頁），證人丙○○於警方執行上開搜索時並經扣得毒品甲基安非他命1包、吸食器等物品，有上開搜索票、搜索扣押筆錄及丙○○所有之扣押物品目錄表1紙附卷可稽（偵14550號卷一第13頁），扣案之毒品甲基安非他命1包經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙可按（偵14550號卷二第61頁），又證人丙○○於上開時間為警採集尿液後送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月4日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（原審卷第107、109頁），其所犯施用第二級毒品犯行，亦經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第1064號判決確定，有該判決在卷可憑（見原審卷第75頁），員警於98年10月21日前往被告乙○○上開住處搜索時，於被告乙○○房間扣得毒品甲基安非他命2包，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵14550號卷一第5至7頁、第9至11頁），上開扣案毒品甲基安非他命（驗餘淨重23.09公克）經送驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局98年11月16日刑鑑字第0980151619號鑑定書1紙在卷可稽（偵14550號卷二第59頁），足認證人丙○○證稱於前揭時間向被告乙○○購買毒品甲基安非他命2次供己施用等語屬實。
(三)上開犯罪事實一、(一)、(4)部分，業據證人李乙霓於警、偵訊證述：當時被告乙○○正在施用安非他命，免費請其施用1次等語明確（偵14550號卷一第85、261、262頁），員警於98年10月21日前往被告乙○○上開住處搜索時，證人李乙霓在場，並於被告乙○○房間扣得毒品甲基安非他命2包，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵14550號卷一第5至7頁、第9至11頁），業如上述，又證人李乙霓於同日經警採集其尿液後送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月4日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可佐（原審卷第105、106頁），堪認證人李乙霓證稱於上開時間無償受讓被告乙○○提供之禁藥甲基安非他命供己施用等語屬實。
(四)上開犯罪事實一、(二)、(1)至(9)部分：⒈被告乙○○、丙○○於偵訊及本院審理中均自白不諱，並經
證人甲○○於警、偵訊證述明確（偵14550號卷一第204、20
5、277、278頁、偵14550號卷二第66至68頁），證人即被告丙○○於偵查中證稱：伊賣予甲○○之海洛因係被告乙○○提供，伊與甲○○買賣完成後，回去將錢交給被告乙○○，被告乙○○再分伊錢，伊每次可賺取500元到1,000元之差價等語（偵14550號卷一第252頁），於原審供稱：伊向被告乙○○拿海洛因時，看伊有沒有錢，有錢的時候會先付給乙○○，若沒錢就先欠著，等有錢的時候再給乙○○；海洛因賣給甲○○後，伊就會拿錢給乙○○，伊與乙○○同住，乙○○未跟伊一起交毒品給甲○○，乙○○知道毒品是要拿去賣給甲○○，乙○○知道伊賣海洛因給甲○○之價格係8分之1錢5,000元等語明確（原審卷第19、20、141、202頁），被告丙○○於事實欄一、(二)(1)至(9)所示時間，持用以陳志民名義申辦之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣毒品海洛因之事實，有原審通訊監察書（原審卷第59、60頁）、附表三編號1至9之通訊監察譯文可稽，又證人甲○○於98年10月21日經警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月4日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（原審卷第131、132頁），堪認證人甲○○證稱於上開時間向被告丙○○購買毒品海洛因施用等語屬實。
2.次查，門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話均為被告乙○○使用，經被告乙○○供承在卷（偵14550號卷一第26、291頁），於犯罪事實一、(二)、(1)至(9)被告丙○○各次與甲○○聯繫販售、交付海洛因之時間，被告乙○○所持用之上開門號行動電話與被告丙○○均有通話：①事實欄一、(二)、(1)部分，被告丙○○於98年8月14日12時54分30秒許以門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，被告乙○○隨即於同日13時38分21秒持門號0000000000號行動電話撥打予被告丙○○；②事實欄一、(二)、(3)部分，被告丙○○於98年8月15日14時55分46秒許以門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，被告乙○○隨即於同日15時01分19秒持門號0000000000號行動電話撥打予被告丙○○；③事實欄一、(二)、(4)部分，被告丙○○於98年8月16日14時09分50秒許以門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，隨即於同日15時46分49秒撥打被告乙○○持用之0000000000號行動電話；④事實欄一、(二)、(7)部分，被告丙○○於98年8月23日20時20分13秒許以門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫，被告乙○○於同日20時25分11秒隨即持0000000000號行動電話撥打予被告丙○○；⑤事實欄一、
(二)、(8)部分，被告丙○○於98年8月30日15時至16時許之間販賣毒品海洛因予甲○○後，被告乙○○於同日17時48分17秒持門號0000000000號行動電話撥打予被告丙○○；⑥事實欄一、(二)、(9)部分，被告丙○○於98年10月11日14時11分42秒許以門號0000000000號與甲○○聯繫後，隨即於同日14時29分18秒撥打予被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，因被告丙○○無足量海洛因可供交付，被告乙○○持門號0000000000號行動電話於同日21時28分27秒起至同日22時02分11秒與被告丙○○多次通話。上揭行動電話通聯情形有卷附被告乙○○使用之門號0000000000號、0000000000號與被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄可稽（偵14550號卷二第270、271、291、293、304頁），與被告乙○○上開供稱被告丙○○出門與甲○○交易時會告知乙○○之情形大致吻合，被告2人就事實欄一、(二)、
(2)、(5)、(6)3次犯罪時間雖無上開行動電話之通聯紀錄，惟被告丙○○於98年8月間時常找被告乙○○，彼2人位於臺北縣新莊市之住所僅相隔1條巷子經被告乙○○、丙○○供述在卷（原審卷第147頁），縱彼2人未以行動電話聯繫，被告丙○○在與甲○○會面交付海洛因前，可能人就在乙○○住處，被告乙○○自得知悉甲○○擬購買海洛因，足認被告乙○○就犯罪事實一、(二)、(1)至(9)各次販賣行為均知情；被告乙○○復自承提供予被告丙○○之數是為每半個月1錢等語（原審卷第141頁），與事實欄一、(二)、(1)至(8)之98年8月14日起至98年8月30日止之半個月期間，販賣予海洛因予甲○○計8次，數量共計1錢完全相符，足證被告乙○○、丙○○2人就販賣毒品海洛因予甲○○犯行確有犯意聯絡，應可認定。
3.起訴書雖認甲○○於犯罪事實一、(二)、(1)至(9)各次均以5,000元價格，向被告丙○○購買毒品海洛因4分之1錢（約
0.9公克），惟查，證人甲○○於警詢首稱： 伊施 用之毒品海洛因向綽號「 阿水 」之人（即被告丙○○），約在臺北市○○路與西寧南路口交易，每次以2,000元購買1小包云云（偵14550號卷一第204頁），於98年10月21日偵訊證稱：伊約隔2、3天向被告丙○○買毒品海洛因，每次都以5,000元或6,000元購買「4-1」，地點都是在臺北市○○區○○○路與成都路口等語（偵14550號卷一第277頁），於98年11月24日偵訊證稱：每次向被告丙○○購買毒品海洛因4分之1錢，約
0.9公克，價格為5,000元等語（偵14550號卷一第66頁），可徵證人甲○○對於在上開時間向被告丙○○買受毒品海洛因及交付毒品之地點所述前後均相符，惟對於購買毒品海洛因之數量、價格所述則有不一，其證稱以5,000元價格購買毒品海洛因4分之1錢，是否屬實，難認無疑；被告丙○○於偵查中供稱其賣給甲○○「4-1」，代價為5,000元，地點都是在臺北市○○區○○○路與成都路口等語（偵14550號卷一第252頁）、於原審98年12月18日訊問程序供稱其向乙○○買4分之1錢海洛因，價格2,500元，賣給甲○○5,000元等語（原審卷第19頁）、於原審99年1月21日準備程序則稱：
伊每次賣毒品海洛因8分之1錢給甲○○，價格為5,000元，每次賣8分之1錢給甲○○獲利2,500元，偵訊時伊所稱每次賣4分之1錢、價格5,000元給甲○○不正確等語（原審卷第
141、143頁），於本院審理中再次確認其販賣予甲○○各次之重量係8分之1錢而非4分之1錢（見本院審判筆錄），證人甲○○、被告丙○○於偵查、本院所述之每次販賣毒品海洛因予甲○○之價格為5,000元乙節相互吻合，堪認被告丙○○每次販賣毒品海洛因甲○○，確係向甲○○收取5,000元，至各次販賣海洛因予甲○○之數量，被告丙○○於偵查、本院所述雖不一致，惟依被告乙○○於原審99年1月21日準備程序供稱：伊買進1錢海洛因價格為20,000元，被告丙○○以5000元價格出售毒品海洛因8分之1錢予甲○○，伊每半個月提供販賣1錢海洛因賣予甲○○等語（原審卷第141頁），被告乙○○既以1錢20,000元價格販入毒品海洛因，衡以渠等販賣毒品海洛因之目的係為營利，若被告丙○○每次係賣予甲○○4分之1錢海洛因，僅收取5,000元（4分之1錢海洛因之販入成本即為5,000元），被告2人並無任何獲利可言，顯然不符販賣毒品營利之常情，被告丙○○如供稱係出售4分之1錢即未有獲利，惟其於本院審理中仍確認係出售8分之1錢予甲○○而有獲利，其於本院之自白，自較足以採信，證人甲○○證稱每次向被告丙○○購入毒品海洛因4分之1錢、被告丙○○於上開偵查、原審訊問程序供稱每次販賣毒品海洛因4分之1錢予甲○○云云，並無足採。公訴意旨認被告2人於犯罪事實一、(二)、(1)至(9)各次販賣行為，均係以5,000元價格出售毒品海洛因4分之1錢予甲○○云云，尚有未洽。
4.又事實欄一、(二)、(3)部分，起訴書認「被告丙○○於98年8月15日23時2分至翌日0時2分許之間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口交付海洛因予甲○○」，惟依被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話於98年8月15日23時12分30秒許之通訊監察譯文（如附表三編號3）顯示，被告丙○○打電話與乙○○詢問位於林口之「長堤」汽車旅館位置，嗣於同日23時13分19秒至23時34分50秒許，被告丙○○與乙○○之通話內容顯示斯時被告丙○○在林口，有通訊監察譯文附卷可稽（偵14550號卷一第59、60頁），足見被告丙○○不可能如起訴書記載之「於98年8月15日23時2分至翌日0時2分許間，在臺北市○○區○○路與西寧南路口交付海洛因予甲○○」；復依被告丙○○持用之門號0000000000號與甲○○持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示，渠等於當日22時35分22秒通話時，被告丙○○之發話基地臺位於臺北市○○區○○路1段16號11樓，有雙向通聯紀錄1紙在卷可憑（偵14550號卷二第185頁），被告丙○○復並供承其當日係將毒品交付予甲○○之後前往林口，有原審準備程序筆錄可稽（原審卷第149頁），蒞庭檢察官亦於原審當庭更正事實欄一、(二)、(3)被告丙○○交付毒品予甲○○之時間為「98年8月15日22時35分52秒」，是此部分犯罪事實亦應予更正，附此敘明。另事實欄一、(二)、(9)部分，起訴書記載被告丙○○因無法一次交付甲○○購買之5,000元海洛因，分別於98年10月11日15時11分至16時11分之間、同日23時18分至翌日0時18分許之間交付2,000元、3,000元海洛因予甲○○，雖經被告丙○○否認，辯稱伊於98年10月11日當天僅交付1次海洛因予甲○○云云（原審卷第146頁），惟此部分事實經證人甲○○證述綦詳（偵14550號卷二第6
7、68頁），且依卷附被告丙○○使用之門號0000000000號與甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（即附表三編號9），被告丙○○於98年10月11日14時11分42秒、22時18分39秒各與甲○○通話稱已抵達約定見面地點（偵14550號卷一第68頁），其此2次行動電話通話之基地臺均在臺北市○○區○○路1段16號11樓，有卷附雙向通聯紀錄可稽（偵14550號卷二第197頁），足徵被告丙○○當時位在與甲○○約定交付海洛因之地點即臺北市○○區○○路、西寧南路附近，適與證人甲○○證述相符，堪認被告丙○○於98年10月11日為交付所販賣之5,000元海洛因，而接續2次與甲○○見面（惟僅構成1次販賣罪行），其上開辯詞尚無足取。
(五)毒品海洛因、安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決參照）。經查：(一)被告乙○○就附表一編號1至3犯行，供承其販賣毒品甲基安非他命予犯罪事實一、(一)(1)之簡銘鋒、(2)、(3)之丙○○，獲利各約2,000元至3,000元、數百元等語（原審卷第202頁背面）；(二)被告乙○○就犯罪事實一、(二)、(1)至(9)販賣毒品海洛因予甲○○，供稱其向綽號「 小劉 」之成年人購入海洛因之價格為1錢20,000元（原審卷第141頁），各次販售予甲○○之價格均為8分之1錢5,000元，經被告乙○○、丙○○供述在卷（原審卷第141頁），依上開販入、賣出海洛因之價格計算，被告2次各次販賣予甲○○海洛因8分之1錢之獲利為2,500元，適與被告丙○○於偵查中證稱販賣海洛因予甲○○所得需繳回給被告乙○○（偵14550號卷一第252頁）、於原審供稱要給被告乙○○販毒所得2,500元（原審卷第19頁）之情節相互吻合，復衡以被告丙○○於偵查中證稱其每次可賺500元至1,000元差價等語（偵14550號卷一第252頁），堪認被告2人就各次販賣海洛因予甲○○所得利潤2,500元，其中500元至1,000元由被告丙○○取得，其餘則由被告乙○○取得。(三)被告乙○○供稱其於本案遭警查獲前，任職工廠擔任鐵工，每月薪水約36,000元，惟於案發前半年即離職，迄本案遭查獲尚待業中等語（原審卷第48頁），被告丙○○則供稱其為警查獲前從事水電工作，沒有固定業務，有人介紹才有工作，有工作時每月收入約2至3萬元，販賣毒品海洛因之收入每月約5至6萬元等語（原審卷第22頁），又被告乙○○於96年度薪資所得為376,505元，97年度薪資所得為288,403元，被告丙○○於96年度薪資所得為64,000元，97年度薪資所得為0，有稅務電子閘門財產所得調件明細表4紙在卷可稽（原審卷第82、84、86、88頁），而被告2人長期施用毒品耗費大量金錢，依伊等上開經濟狀況，僅憑工作所得，顯難以支應購買施用毒品之費用，若非從事毒品販賣，如何籌得足夠金錢購買毒品供己施用，被告2人顯基於賺取利潤之意圖從事販毒行為
(六)綜上所述，被告乙○○、丙○○之自白均與事實相符，本件事證明確，被告二人均堪認定。
二、論罪科刑：
(一)查被告乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，而將販賣第一級毒品之罰金刑上限，自新台幣1,000萬元提高至新台幣2,000萬元。惟修正後毒品危害防制條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」是就修正前後之規定綜合比較，仍以修正後之規定有利於被告乙○○、丙○○，是依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用有利於被告二人之修正後毒品危害防制條例規定處斷。
(二)次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。(最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決參照）
(三)核被告乙○○就事實欄一、(一)、(1)所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪，就事實欄一、(一)、(2)、(3)所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一、(一)、(4)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○、丙○○就犯罪事實一、
(二)、(1)至(9)所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○於犯罪事實一、(一)、(1)販賣予簡銘鋒之第三級毒品愷他命5包，驗前純質淨重為21.11公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙附卷可稽（毒偵1278號卷第68頁），其持有第三級毒品純質淨重已逾20公克，依修正後毒品危害防制條例第11條第5項規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。被告2人於犯罪事實
一、(一)、(二)各次販賣、轉讓前持有第二級毒品、禁藥甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就事實欄一、(一)、(1)係一販賣行為同時販賣第二級毒品甲基安他命、第三級毒品愷他命，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。
被告2人所犯上開各罪，犯意各別，犯罪時間、地點互殊，應予分論併罰。被告乙○○、丙○○就犯罪事實一、(二)、
(1)至(9)之9次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。被告乙○○就犯罪事實一、(一)、(2)、(3)、(二)
(1)至(9)之犯行、被告丙○○就犯罪事實一、(二)(1)至(9)之犯行，均於偵訊及本院審理中自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均各依法減輕其刑。被告乙○○就犯罪事實一、(一)、(4)轉讓禁藥甲基安非他命犯行雖於偵查、審判均自白犯罪，其轉讓予李乙霓施用1次之禁藥甲基安非他命數量雖不詳，惟依證人李乙霓證稱被告乙○○自己在施用時，無償請 伊施用 等語（偵14550號卷一第262頁），復依被告乙○○供稱其每次施用甲基安非他命約0.1至0.2公克（原審卷第47頁），衡情被告乙○○轉讓予證人李乙霓施用之甲基安非他命數量應未超過行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號函訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量（第二級毒品甲基安非他命為淨重10公克以上），是被告乙○○上開轉讓犯行，應依藥事法規定處斷，而藥事法並無自白減輕其刑之規定，被告乙○○就犯罪事實一、(一)、(4)之犯行，不得減刑，併此敘明。
(四)至被告乙○○雖辯稱其有供出毒品來源，而請求減刑等語，惟按犯毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第7614號、97度臺上字第1475號判決參照）。經查：
(1)被告乙○○於偵查中供稱毒品甲基安非他命來源為綽號「 小龍 」即 江盛龍 、「老兄」、「 小樂 」即 歐陽守晏 等人，並指認綽號「老兄」之人居住在綽號「 阿桂 」即 陳正桂 所有之臺北縣汐止市○○街○○○號5樓頂鐵皮加蓋屋、毒品海洛因則是向綽號「小劉」之人購買等語（偵14550號卷一第30、244頁、卷二第45至47頁、第50、54頁、卷三第12、16、17、20頁），惟查：①本案緣起於警方於98年7月8日查獲簡銘鋒持有毒品甲基安非他命及愷他命，經簡銘鋒供出其毒品甲基安非他命來源為綽號「阿國」即被告乙○○，乃對被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，依通訊監察所得發現綽號「 志彥 」（真實姓名為 林志彥 ）為首之販毒集團，販售大量毒品予綽號「小樂」即歐陽守晏，再轉售予被告乙○○，並吸收綽號「阿水」即被告丙○○從事販毒等不法情事，經檢察官、本院核發拘票、搜索票，於98年10月21日對被告乙○○、丙○○、歐陽守晏同步發動拘提及搜索，於98年10月21日凌晨4時20分在臺北縣中和市○○路○段○○○號1樓之7拘提歐陽守晏到案而查獲，有原審98年聲搜字第1406號卷附林志彥、歐陽守晏、乙○○等人販毒集團偵查報告1份、臺灣士林地方法院檢察署檢官拘票、拘提報告書各1紙附卷可參（原審98年聲搜字第1406號影卷（外放）第7至17頁、偵14550號卷一第113、114頁），足徵歐陽守晏在被告乙○○供出毒品來源之前即已為警發現犯罪嫌疑，嗣後之破獲與被告乙○○之「供出毒品來源」間欠缺先後且相當之因果關係，揆諸前揭說明，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑條件。②被告乙○○供稱其透過「阿桂」即陳正桂居中介紹向綽號「老兄」之人購得毒品基安非他命，陳正桂雖於99年1月19日為警查獲施用毒品甲基安非他命，員警並前往被告乙○○所指「老兄」居處之臺北縣汐止市○○街○○○號5樓頂鐵皮加蓋屋搜索，並查獲其餘在場施用毒品之郭明德、 蔡雅玲 、 康文玲 等人，然未查獲綽號「老兄」之人；而綽號「小龍」即江盛龍現由臺北縣警察局刑事警察大隊偵查第二隊報請臺灣板橋地方法院檢察署指揮通訊監察中，尚未執行搜索或逮捕，並無查獲其他正犯或共犯之情形，有臺北市政府警察局刑事警察大隊99年1月27日北市警刑大二字第09933597600號函附臺北縣政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書、刑事案件移送書、江盛龍之本院被告前案紀錄表、原審公務電話紀錄、原審99年度聲搜字第41號卷附偵查報告、原審搜索票、搜索扣押筆錄在卷可參（原審卷第155至173頁、第187至190頁、原審99年度聲搜字第41號影卷（外放）4至6頁、第17至20頁），又被告乙○○所稱毒品海洛因來源綽號「小劉」之人，並未提供其姓名、年籍、住居所或其他足資辯別之特徵，無從使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，不符合「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」之條件。綜上，被告乙○○所供之「老兄」、「小龍」即江盛龍、「小劉」等毒品來源，均無因而查獲其他正犯或共犯之情形，不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。
⑵至被告丙○○於偵查中供出其毒品海洛因來源為被告乙○○
，惟被告乙○○於本案查獲前即為警方實施通訊監察而發現販賣毒品海洛因犯行，業如前述，並非因被告丙○○供出毒品來源而查獲，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從依該項規定減刑，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，分別於事實欄一、（二）⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻⑼所示之時地販賣海洛因8分之1錢予甲○○共9次（起訴書記載為4分之1錢，其中8分之1錢業經本院判處有罪，業如前述），因認被告2人另涉犯販賣第一級毒品罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年台上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、82年度台上字第163號判決要旨參照）。
(三)公訴人認被告乙○○、丙○○2人涉犯此部分犯行，無非係以被告丙○○於偵訊中之供詞及證人甲○○之證詞，為其論據。訊據被告乙○○、丙○○堅決否認於上開時地販賣予甲○○之海洛因重量為4分之1錢，被告乙○○辯稱：其均係交由丙○○販賣，伊買進1錢海洛因價格為20,000元，被告丙○○以5000元價格出售毒品海洛因8分之1錢予甲○○，伊每半個月提供1錢海洛因給被告丙○○販賣予甲○○，伊交給被告丙○○原價，錢由被告丙○○賺等語（原審卷第141、142頁），被告丙○○亦辯稱其各次販賣予甲○○之重量為8分之1錢，其於偵訊中所言係錯誤等語。經查，被告乙○○販入1錢海洛因之成本為20,000元，渠等販賣毒品海洛因以營利，如僅以成本價格每4分之1錢海洛因5000元(20,000元/4=5000元)賣予甲○○，則被告2人並無利可圖，被告丙○○供稱其每次出售予甲○○可獲利2500元，則其於本院及原審審理時所供應係每次以5000元出售8分之1錢海洛因等語，始符合其獲利之事實（8分之1錢之成本為2500元，20,000元/8=2500元），至證人甲○○所證其係各次以5000元購入4分之1錢云云，惟被告乙○○、丙○○2人應無自陷不利而為上述確有營利之供詞，應以證人丙○○所供每次販賣海洛因之重量為8分之1為可採。綜合上情，經遍查全卷尚無其他事證足以補強此部分犯行，公訴人所指被告2人此部分犯行，容有合理之懷疑，則起訴書所載此部分被告2人共同販賣海洛因予甲○○各8分之1錢罪嫌部分(起訴書所載各次4分之1錢扣除上開認定有罪各次8分之1錢部分，所餘8分之1錢部分），自屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」，原判決事實及理由欄均認定被告乙○○、丙○○就事實欄一、
(二)部分為共同正犯，惟主文疏未諭知被告應與其等未扣案之犯罪所得連帶沒收，尚有未洽。㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決就被告乙○○於各次犯行下對於各次犯罪所得漏未諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽。㈢共同被告就其等供犯罪所用之物，應併為沒收之宣告，原審就被告乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品所用之物電子磅秤壹臺，僅於被告乙○○主文項下宣告沒收，漏未於被告丙○○項下宣告沒收，亦有未合。㈣扣案之被告乙○○所有之行動電話機具伍支，業據被告乙○○供承均係供其販賣毒品所用（見原審卷第194頁），原審僅沒收其中一支，漏未就其餘四支諭知沒收，尚有未洽。扣案被告丙○○所有之行動電話機具一支，係被告丙○○所有供事實欄一、（二）⑴至⑼歷次販賣毒品所用，原審於被告二人所犯事實欄一、（二）⑴⑵⑶⑸⑹⑻部分漏未諭知沒收被告丙○○所有之上開扣案行動電話機具，亦有未合。上開行動電話機具6支為共犯所有供犯罪所用之物，應分別於被告2人主文項下諭知沒收。㈤被告乙○○所犯事實欄一、（一）販賣簡銘鋒之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重8.27公克）於另案查扣，原審判決認業經他案判決諭知沒收銷燬（臺灣士林地方法院98年度審簡字第898號判決，見原審卷第237頁）確定，被告乙○○所犯事實欄一、(三)販賣被告丙○○之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1098公克）於另案查扣，原審判決認業經他案判決諭知沒收銷燬（臺灣士林地方法院98年度士簡字第1064號，見原審卷第75頁）確定，並均執行而未於本案諭知沒收銷燬，惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合。原審判決認前開毒品已因執行完畢而不存在，毋庸重複宣告沒收銷燬，自有不適用法則之違法。（最高法院94年度台上字第1017號判決參照）。㈥於被告乙○○住處扣案之現金新台幣199000元被告乙○○於偵訊及原審供稱係為經營小吃店向其乾媽 蔡淑芬 借得之借款（見98年度偵字第14550號卷第3頁、原審卷第45頁），雖其嗣後於原審供稱部分係販毒所得，惟其所供不明，尚難認扣案現金係其販毒所得，原審認定扣案現金其中77000元部分係販毒所得，亦乏證據，應採有利被告推定，認其於偵審初訊時所供該等款項係向他人借得款項而非販毒所得。原審就扣案現金其中77000元部分認係販毒所得而為沒收，亦有未合。㈦被告乙○○住處房間查獲之毒品甲基安非他命2包，其內之毒品甲基安非他命重量甚多（驗餘淨重
23.09公克），被告乙○○供稱上開毒品甲基安非他命係於98年10月17、18日販入（見原審卷第46頁），顯係欲販賣而販入持有，核係於事實欄一、(一)(3)販賣毒品甲基安非他命予被告丙○○98年10月18日下午之前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於上開主文項下宣告沒收銷燬之。原審誤於事實欄一、(一)(4)項下沒收，並未諭知銷燬，容有錯誤。㈧原審就檢察官起訴被告乙○○、丙○○二人共同販賣海洛因各次為四分之一錢部分，僅認定共同販賣海洛因各次八分之一錢，就起訴之其餘共同販賣各次八分之一錢海洛因部分，未予交代，亦有未合。㈨原判決就被告乙○○對事實欄一、（二）部分認自白犯罪，惟於理由欄認被告乙○○否認與被告丙○○共同販賣毒品（見原審判決第14頁以下），未詳加審究，理由前後矛盾，被告乙○○就該部分確已自白犯罪，並經其於本院審理中坦承不諱，原審此部分論理，亦有未合。㈩原判決就被告乙○○事實欄一、（一）
⑵、⑶部分犯行於理由欄認其於偵查及審判中均有自白，惟僅認一、（一）⑵應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑（詳原審判決第22頁），漏未認定被告乙○○事實欄一、（一）⑶犯行應依上揭規定予以減刑，亦有未合。原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告被告2人為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，被告乙○○復轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，兼衡被告2人犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數、智識程度及其犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其應執行刑。
五、末按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001號判決參照）。經查：
(1)扣案如附表四之行動電話機具5支，為被告乙○○所有供各次販毒所用之物，業據被告乙○○供承不諱（見原審卷第
194頁），並有其聯繫販賣毒品甲基安非他命雙向通聯紀錄在卷可憑，扣案如附表五SonyEricsson行動電話機具1支，為被告丙○○所有供事實欄一、(二)(1)至(9)與被告乙○○及購毒之人甲○○聯繫所用之物，業據被告丙○○供承不諱，並有雙向通聯紀錄在卷可憑。扣案如附表四之電子磅秤1臺為被告乙○○所有供販毒所用，業據被告乙○○於原審坦承不諱（見原審卷第194頁），扣案之夾鏈袋1批係被告乙○○供販賣第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告乙○○於原審供承：僅販賣安非他命需分裝，其餘均以原包裝販賣等語不諱（見原審卷第194頁），上開扣案物均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，並依共犯責任共同原則，各於上開犯行主文項下諭知沒收。至被告乙○○於事實欄一、
(二)、(1)、(3)使用門號0000000000號、於事實欄一、(二)、(8)使用門號0000000000號，與被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，上開門號均係搭配序號為「000000000000000」行動電話機具，有雙向通聯紀錄在卷可稽（偵14550號卷二第270、293頁），然該序號為「000000000000000」之行動電話機具並未扣案，不能證明係被告乙○○所有，亦無證據顯示尚未滅失，爰不另為沒收之諭知。又被告乙○○於上開犯行使用之行動電話門號0000000000號之SIM卡、0000000000號之SIM卡、0000000000號之SIM卡、被告丙○○於上開犯罪使用之門號0000000000號之SIM卡，申辦名義人分別為陳政宏、張凱蘋、葉憲旺、陳志民，有臺灣大哥大查詢資料1紙、遠傳電信股份有限公司98年11月6日函所附行動電話門號申登客戶查詢資料2紙在卷可稽（偵14550號卷二第31頁、第158至161頁），上開門號之SIM卡既無證據證明係告2人所有，爰不另就附表四、附表五扣案之SIM卡為沒收之諭知。
(2)扣案於被告乙○○房間查獲之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重23.09公克），被告乙○○供稱上開毒品甲基安非他命係於98年10月17、18日販入（見原審卷第46頁），依其數量甚多，顯係意圖販賣而販入持有，核係於事實一、(一)(3)其販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丙○○98年10月18日下午之前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於上開主文項下宣告沒收銷燬之。扣案上開包裝袋2個為被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予沒收。
(3)被告乙○○於事實一、(一)、(1)販賣予簡銘鋒之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重8.27公克）、愷他命5包（驗前純質淨重21.11公克）於簡銘鋒所另犯施用毒品案件查扣在案，有臺灣士林地方法院98年度審簡字第898號在卷可參，上開另案查扣之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重8.27公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段於事實欄一（一）⑴項下諭知沒收銷燬之，上開另案查扣之愷他命5包（驗前純質淨重21.11公克）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至上開毒品甲基安非他命及愷他命之包裝袋經被告交付予簡銘鋒而非屬被告所有爰不另諭知沒收。
(4)被告乙○○於事實一、(一)、(3)販賣予丙○○之第二級毒品甲基安非他命經警查扣，該毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1098公克），經原審98年度士簡字第1064號確定判決諭知沒收銷燬，亦應於本案被告事實一、(一)、(3)項下依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，至上開毒品之包裝袋1包經被告交付予丙○○而非屬被告所有爰不另諭知沒收。
(5)被告乙○○為警查獲時尚扣得第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹肆陸零公克、包裝袋壹個）（見98年度偵字第14550號卷一第9頁、卷二第60頁）被告乙○○供稱係向綽號「小劉」之人購買供己施用剩餘，並未交給被告丙○○去賣給甲○○等語（原審卷第202頁背面），復無其他證據足資證明與犯罪事實一、(二)、(1)至(9)各次販賣犯行有關，爰不另為沒收銷燬之諭知。（此部分應由檢察官另行處理)
(6)於乙○○住處查獲扣案之現金199,000元，被告乙○○於偵訊及原審均供稱係為經營小吃店向其乾媽蔡淑芬借得之借款（見98年度偵字第14550號卷第3頁、原審卷第45頁），雖其嗣後於原審供稱部分係販毒所得，惟其所供不明，尚難認扣案現金係其販毒所得，應採有利被告推定，認其於偵審初訊時所供該等款項係向他人借得款項而非販毒所得，爰不為沒收之諭知。
(7)扣案之其餘物品（詳98年度偵字第14550號卷一第5-13頁扣押物品目錄表），並無證據證明與被告2人上開犯行有關，爰不另為諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年9月2日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國99年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│主文│宣告刑│從刑│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│1│犯罪事實一│販賣第二級│有期徒刑柒│販賣第二級毒品所得新臺幣壹│││(一)、(1)│毒品罪。│年貳月。│萬伍仟元、販賣第三級毒品愷││││││他命所得新臺幣壹萬伍仟元均││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之。另案查││││││扣之甲基安非他命（驗餘淨重││││││捌點貳柒公克）沒收銷燬之。││││││扣案之乙○○所有行動電話機││││││具伍支、電子磅秤壹臺、夾鍊││││││袋壹批、另案查扣之第三級毒││││││品愷他命伍包內之毒品愷他命││││││（驗前純質淨重貳壹點壹壹公││││││克）均沒收。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│2│犯罪事實一│同上。│有期徒刑參│販賣第二級毒品所得新臺幣壹│││(一)、(2)││年捌月。│仟元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。扣││││││案之乙○○所有行動電話機具││││││伍支、電子磅秤壹臺、夾鍊袋││││││壹批均沒收。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│3│犯罪事實一││有期徒刑參│販賣第二級毒品所得新臺幣壹│││(一)、(3)│同上。│年捌月。│仟元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。扣││││││案之第二級毒品甲基安非他命││││││貳包（驗餘淨重貳參點零玖公││││││克）及於另案扣案之甲基安非││││││他命（驗餘淨重零點壹零玖捌││││││公克）均沒收銷燬之。扣案之││││││乙○○所有行動電話機具伍支││││││、上開包裝袋貳包、電子磅秤││││││壹臺、夾鍊袋壹批均沒收。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│4│犯罪事實一│轉讓禁藥罪│有期徒刑參││││(一)、(4)│。│月。││││││││││││││├──┴─────┴─────┴─────┴─────────────┤│乙○○販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟元、販賣第三級毒品所得共計││新臺幣壹萬伍仟元。│└──────────────────────────────────┘【附表二】┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│主文│宣告刑│從刑│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│1│犯罪事實一│共同販賣第│乙○○處有│共同販賣第一級毒品所得新臺│││(二)、(1)│一級毒品罪│期徒刑拾伍│幣伍仟元均沒收，如全部或一││││。│年貳月，簡│部不能沒收時，以渠等財產連│││││ 忠銘 處有期│帶抵償之。扣案之被告乙○○│││││徒刑拾伍年│所有行動電話機具伍支、被告│││││。│丙○○所有行動電話機具壹支││││││均沒收。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│2│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(2)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│3│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(3)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│4│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(4)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│5│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(5)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│6│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(6)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│7│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(7)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│8│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(8)││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│9│犯罪事實一│同上。│同上。│同上。│││(二)、(9)││││├──┴─────┴─────┴─────┴─────────────┤│乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆萬伍仟元。│└──────────────────────────────────┘【附表三】┌─┬─────┬──────┬───────┬──────────────┬─────┐│編│通聯時間│發話人│受話人│通訊監察譯文內容│卷證頁次││號││││││├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│1│98年08月14│甲○○（A）│丙○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日12時25分│0000000000│0000000000│A：出1個可以嗎？│號卷一第58│││16秒許│││B：好。│頁││││││A：等你喔。│││││││B：好。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月14│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日12時54分│0000000000│0000000000│A：我快到了。│號卷一第58│││30秒許│││B：好。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│2│98年08月14│甲○○（A）│丙○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日21時32分│0000000000│0000000000│A：出1個可以嗎？│號卷一第58│││43秒許│││B：OK、OK。│頁││││││A：等你喔。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月14│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日21時53分│0000000000│0000000000│A：我快到了。│號卷一第59│││14秒│││B：這麼快啊。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│3│98年08月15│丙○○（A）│甲○○（B）│A：你打電話給我？│98偵14550│││日14時55分│0000000000│0000000000│B：對啊。│號卷一第59│││46秒許│││A：我在睡覺啦。│頁││││││B：沒關係，我等你起床後再過│││││││來。│││││││A：好。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月15│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日15時28分│0000000000│0000000000│A：快到了喔。│號卷一第59│││25秒許│││B：好。│頁││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月15│甲○○（A）│丙○○（B）│A：有空嗎？│98偵14550│││日22時02分│0000000000│0000000000│B：有。│號卷一第59│││04秒許│││A：那過來吧。│頁││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月15│丙○○（A）│乙○○（B）│A：我要開（車）到哪裡交給你│98偵14550│││日23時12分│0000000000│0000000000│？│號卷一第59│││30秒許│││B：「長堤」啊。│頁││││││A：「長堤」在哪我不知道啊。│││││││B：你現在在哪？訊號很差。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月15│丙○○（A）│乙○○（B）│A：我現在到林口了。│98偵14550│││日23時13分│0000000000│0000000000│B：你到林口了，你租什麼車？│號卷一第60│││19秒許│││A：我不知道，像「 庭懿 」之前│頁││││││開的那一台。│││││││B：SOLIO嗎？│││││││A：好像是。│││││││B：多少錢？│││││││A：3天4千元。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月15│乙○○（A）│丙○○（B）│A：「水哥」，你在哪裡？│98偵14550│││日23時15分│0000000000│0000000000│B：我下「林口」交流道了。│號卷一第60│││14秒許│││A：你下來之後直走過了紅綠燈│頁││││││左轉，你問「長堤」在哪，│││││││你到「長堤」打給我。│││││││B：過紅綠燈嗎？│││││││A：對，過去之後就是文化二路│││││││，文化二路左轉，你問人「│││││││長堤」在哪，到「長堤」打│││││││給我。││├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│4│98年08月16│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日14時09分│0000000000│0000000000│A：老大，要不要過去？│號卷一第60│││50秒許│││B：有空嗎？│頁││││││A：我人在臺北馬偕醫院，彎過│││││││去就到了。│││││││B：過來，過來。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月16│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日14時28分│0000000000│0000000000│A：快到了喔。│號卷一第61│││46秒許│││B：好。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│5│98年08月17│甲○○（A）│丙○○（B）│A：有空過來嗎？│98偵14550│││日22時44分│0000000000│0000000000│B：有。│號卷一第61│││53秒許│││A：那過來吧。│頁││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月17│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日23時11分│0000000000│0000000000│A：快到了喔。│號卷一第61│││29秒許│││B：好。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│6│98年08月19│甲○○（A）│丙○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日19時44分│0000000000│0000000000│A：有空過來嗎？│號卷一第61│││33秒許│││B：有。│頁││││││A：那過來吧。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月19│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日20時26分│0000000000│0000000000│A：快到了喔。│號卷一第61│││43秒許│││B：好。│頁││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月19│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日20時49分│0000000000│0000000000│A：我快到了喔。│號卷一第62│││48秒許│││B：好。│頁││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月19│甲○○（A）│丙○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日22時09分│0000000000│0000000000│A：有空過來嗎？│號卷一第62│││27秒許│││B：有。│頁││││││A：那過來吧。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月19│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日22時29分│0000000000│0000000000│A：到了喔。│號卷一第62│││43秒許│││B：好。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│7│98年08月23│甲○○（A）│丙○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日20時20分│0000000000│0000000000│A：要1個可以嗎？│號卷一第62│││13秒許│││B：好。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│8│98年08月30│甲○○（A）│丙○○（B）│A：喂，我手機沒有電了，正在│98偵14550│││日13時33分│0000000000│0000000000│充電。│號卷一第64│││34秒許│││B：喔。│頁││││││A：你可以打過來了，我手機可│││││││以通了，但是我在房間不能│││││││打。│││││││B：可以接是不是？│││││││A：可以接。│││││││B：我差不多15分鐘左右。│││││││A：好。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年08月30│丙○○（A）│甲○○（B）│B：喂。│98偵14550│││日14時00分│0000000000│0000000000│A：我快到了喔。│號卷一第64│││44秒許│││B：好。│頁│├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│9│98年10月11│丙○○（A）│甲○○（B）│A：剛才你打電話給我？│98偵14550│││日13時18分│0000000000│0000000000│B：【廣東語譯】我今天公司有│號卷一第68│││28秒許│││事情，快點過來（意指快點│頁││││││送毒品過去）│││││││A：你說快點過去是不是？│││││││B：對對對。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年10月11│丙○○（A）│甲○○（B）│A：喂，我到了喔！│98偵14550│││日14時11分│0000000000│0000000000│B：好。│號卷一第68│││42秒許││││頁││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年10月11│甲○○（A）│丙○○（B）│A：喂。│98偵14550│││日21時09分│0000000000│0000000000│B：【廣東語】：譯指購買毒品│號卷一第68│││00秒許│││。│頁││││││A：OK，OK，好好。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤││98年10月11│丙○○（A）│甲○○（B）│A：喂，到了喔！│98偵14550│││日22時18分│0000000000│0000000000│B：好。│號卷一第68│││39秒許││││頁│└─┴─────┴──────┴───────┴──────────────┴─────┘【附表四】被告乙○○扣案物品┌──┬───────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼───────────────────┤│1│電子磅秤壹臺│├──┼───────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重貳│││參點零玖公克、包裝袋貳個）│├──┼───────────────────┤│3│第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹肆│││陸零公克、包裝袋壹個）│├──┼───────────────────┤│4│行動電話機具伍支、SIM卡參片│├──┼───────────────────┤│5│夾鏈袋壹批│└──┴───────────────────┘【附表五】被告丙○○之扣案物品┌──┬───────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼───────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命壹包（毒品甲基安│││非他命(驗餘淨重零點壹零玖捌公克)│├──┼───────────────────┤│2│SonyEricsson行動電話機具壹支（序號│││000000000000000）、SIM卡壹片│└──┴───────────────────┘