裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年聲字第1522號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度聲字第1522號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人陳盟元上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文陳盟元因犯加重竊盜等如附表一編號1至3、5至7、8-2、9-
2、10所示共拾玖罪，分別處如附表一編號1至3、5至7、8-2、9-2、10所示之刑，應執行有期徒刑參年捌月。
其餘聲請駁回（附表一編號4、8-1、9-1部分）。
理由
壹、准予定應執行刑部分：
一、聲請意旨略以：上列受刑人因犯加重竊盜等19罪，先後經判決確定如附表一編號1至3、5至7、8-2、9-2、10所示之刑，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人為如附表一編號1至3、5至
7、8-2、9-2、10所示共19罪行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102年1月23日修正施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情況斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第
5款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。
四、經查：㈠受刑人因犯如附表一編號1至3、5至7、8-2、9-2、10
所示加重竊盜等19罪，先後經臺灣高雄地方法院及本院判決確定。其中附表一編號4至6之罪，業經本院以102年度上訴字第301號判決定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；另附表一編號7至10之罪，亦經本院以102年度上訴字第301號判決定應執行有期徒刑3年6月，有上開各該裁判在卷可考。至附表一編號1、5、6所示得易科罰金之罪與附表一其餘編號所示不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人於104年10月27日所提出之聲請狀1份在卷可憑，依同法第50條第2項規定，本件自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。
㈡茲檢察官聲請就受刑人所犯附表一編號1至3、5至7、8
-2、9-2、10所示各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定其應執行之刑如主文所示。
五、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。故本件附表一編號1、5、6部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科罰金之諭知。又本件附表一編號8-2、9-2所示之罪曾宣告強制工作部分，該強制工作部分只執行其一，應與前述定應執行刑之有期徒刑部分併執行之，非在本件定執行刑之範圍，而無須就宣告強制工作部分特別附記於主文欄，均併此敘明。
貳、聲請駁回部分（附表一編號4、8-1、9-1部分）：
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（最高法院101年度台非字第159號判決意旨參照）。次按，按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在最先確定之科刑判決確定前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院29年度抗字第62號判例、101年度台抗字第365號判決參照）。
二、本院查，受刑人因犯如附表二所示加重竊盜等6罪，其首先判刑確定之案件係附表二編號1之加重竊盜等3罪，該案判決確定日為「99年9月13日」，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，以該日作為基準，則附表一編號4、8-1、9-1共8罪部分，其犯罪時間均在「99年9月13日」以前，應與附表二所示6罪合併定應執行刑，始為適法，此部分不應與附表一編號1至3、5至7、8-2、9-2、10所示加重竊盜等19罪定應執行刑。是檢察官聲請就附表一編號4、8-1、9-1共8罪，與附表一所示其餘19罪合併定應執行刑，依上開說明，於法尚有未合，應予駁回。
參、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第2條第1項、第50條第1項但書、第2項（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年12月9日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國104年12月9日
書記官陳武悅