裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2006號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二ОО六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴緝字第三五號，中華民國八十九年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二二六一六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍暨應執行部分均撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）沒收；其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分，所處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）沒收；與上訴駁回部分，所處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之具有殺傷力之子彈肆顆沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、子彈肆顆均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定；復於八十五年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定；嗣乙○○所犯前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，甫於八十七年四月二十二日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔悟，於八十七年九月二十日，即在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號五樓住處，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000），；又乙○○另於八十七年十月五日，在台北縣三重市○○街○○○號一樓之華成防身器材興業有限公司內，以每顆新臺幣（下同）五百元之價格，購買不具殺傷力之玩具子彈十七顆，乙○○即基於製造子彈之故意，於八十八年十月六日，在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號五樓之住處，未經許可，將所購得之上開其中玩具子彈六顆，加裝金屬彈頭（直徑約六釐米），使該六顆子彈可擊發而具有殺傷力。嗣於八十七年十月十一日十一時十分許，在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號五樓前開住處，為警查獲，並扣得上開改造之玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000）及改造子彈六顆（其中二顆業經送鑑而試射）。
二、案經台北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於本院調查、審理時及偵查中、警訊時坦承不諱，並有上開改造玩具手槍一把及子彈六顆扣案足資佐證；又上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開手槍（槍枝管制編號0000000000），係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍拆除槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，而上開六顆子彈，認均係由玩具子彈改造而成（具直徑約六釐米之金屬彈頭），經採樣二顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年十月十五日刑鑑字第七八五二三號鑑驗通知書一紙附卷可稽。又被告於原審調查、審理時，雖供承未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把（見原審八十九年二月十七日訊問筆錄及八十九年四月五日審判筆錄），惟與渠於本院調查、審理時及偵查中、警訊時所陳互相齟齵而非可盡信，衡情亦有違案重初供之常理，自不得採為不利於被告之認定，應認被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍為當，應予敘明，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按改造玩具子彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第二四二二號解釋及最高法院有七十三年台上字第一六八九號判例可資參照。核被告乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪；其改造上開子彈具有殺傷力之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之罪。所犯上開二罪間，犯意各別、構成要件互異，應予分論併罰。又被告曾於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定；復於八十五年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定；嗣被告所犯前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，甫於八十七年四月二十二日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪，係屬累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審認定被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決改造上開子彈具有殺傷力之行為，原判決不當，雖非有理由，其該部分上訴應予駁回；惟上訴其指摘未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之行為，原判決不當，為有理由，此部分應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可，持有具有殺傷力之玩具手槍，危害社會治安甚鉅，情節重大，惟被告於犯後已坦承不諱，暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，且與前揭經駁回部分，定其應執行之刑。
四、又按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文，限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自司法院大法官會議釋字第四七一號解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，此業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。本件被告雖持有改造具傷傷力之玩具手槍及子彈，惟被告僅係偶發犯，並無證據證明其具有習慣犯或常業犯之犯罪性格，殊無採取強制工作以達被告再社會化或改善被告潛在危險性格之必要，是依被告犯案情節，及揆諸前揭釋字第四七一號解釋所揭示之「比例原則」，尚不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定宣告保安處分，附此敘明。
五、扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及未經試射之子彈四顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第七款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國八十九年九月二日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。