裁判字號：最高法院98年台上字第3610號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六一０號上訴人甲○○選任辯護人 郭緯中 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第三六一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四八九０、一四八九一、一四八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號 馬哥 ）、乙○○（綽號 水弟 ）二人與 曾裕凱 （綽號 水哥 ，由第一審法院另案審理），均明知大麻係毒品危害防制條例第二條第一項所列管之第二級毒品，不得非法運輸、持有，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來台之管制物品，竟共同基於運輸第二級毒品大麻、私運管制物品大麻進口之犯意聯絡，謀議集資至荷蘭向真實姓名年籍均不詳、綽號 小周 之成年男子購買大麻後，利用不知情國際運送業者以包裹郵寄方式走私運輸入台，並推由甲○○負責與小周聯繫購買大麻之數量、價格及交付時地等事宜，曾裕凱處理搭機、簽證，並另與乙○○分向不知情之友人 葉憲錫 、 董坤叡 佯以無暇或出國期間無法親收郵寄包裹為由，央請代收內含大麻之國際包裹，致董坤叡、葉憲錫不疑有他同意代收後，上訴人等及曾裕凱三人即於民國九十四年五月四日一同由桃園中正國際機場搭機經曼谷轉往荷蘭阿姆斯特丹後，向小周以二萬八千八百歐元之代價，購得第二級毒品大麻三十二包（煙草合計淨重七九五五點八六公克，空包裝重一一八六點零九公克），並依前議定之利用國際郵寄包裹方式，以日常用品名義，將前開購得之大麻分裝六箱運輸走私入境，上訴人等及曾裕凱則於九十四年五月十二日返台，旋因思及所購得大麻數量甚鉅且販賣大麻獲利甚大，而自運輸前開扣案大麻入境後，甲○○萌生基於意圖販賣而持有大麻之犯意，乙○○、曾裕凱並萌生共同意圖販賣而持有大麻之犯意聯絡，而持有該等大麻，嗣後其中二箱裝有大麻包裹於九十四年五月十四日寄至葉憲錫於台北縣板橋市○○路○段○○○號工作之機車行，曾裕凱適在該處因而簽收領取，復於九十四年五月十五日上午九時許，另二箱裝有大麻之包裹寄至董坤叡經營位於台北市○○區○○路三段一八九巷十二弄十九號小吃店由董坤叡簽收後，旋由乙○○取走並與甲○○、曾裕凱聯繫碰面以分取大麻，然經警循線跟監於同日上午十時三十分許，在台北市○○路○段與安康路口，查獲甫會面欲分取大麻之上訴人等及曾裕凱，同日下午一時許，由曾裕凱帶同警方至台北縣中和市○○路四十八之一號地下停車場內，於其使用之車牌號碼000000自小客車後行李箱內，起獲前自葉憲錫處領得之二箱大麻郵包，又於同年月二十五日下午一時三十分許，在內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊台中刑事組，依甲○○等人供述攔截啟封另二箱原欲寄予葉憲錫、董坤叡收受內含大麻之二箱郵包等情。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等共同運輸第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得為斷罪之資料。原判決理由欄㈣援引甲○○與綽號「 胖哥 」者（即 吳文程 ）間之通訊監察譯文（雙方談論供應買賣毒品之種類等事項）、「胖哥」與綽號「娃娃」者間之通訊監察譯文（談論毒品交易時之價格由上面決定），認定甲○○為「胖哥」之毒品上游。原判決理由欄、㈤又援引「胖哥」與綽號「富哥」者間之通訊監察譯文（內容為「胖哥」向「富哥」推銷AK47即大麻，「胖哥」言及其「老闆」昨日已出境）及承辦本案員警 許克強 於第一審之證言（許克強依「胖哥」與「富哥」之通訊監察譯文，判斷「胖哥」要跟甲○○買大麻），認定甲○○運輸扣案之大麻入境後，有意圖販賣該毒品而持有之犯行。然查上開理由欄㈣所指之通訊監察譯文均未提及甲○○有要販賣大麻之事（見原判決附件一、附件二之監聽譯文）；又理由欄㈤之通訊監察譯文，「胖哥」吳文程亦未提及其「老闆」為甲○○，及甲○○要出售大麻予吳文程供販賣之事；而許克強判斷吳文程要跟甲○○買大麻之證言，乃證人個人意見或推測之詞，並非以實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據，故原判決以上開證據認定甲○○有販賣第二級毒品大麻之意圖，難認適法。㈡、原判決依憑乙○○、曾裕凱二人於九十四年五月四日前往荷蘭購買本案大麻前，即有談論關於自香港利用人頭走私Ｋ他命等毒品入境銷售之事，於九十四年五月十二日入境後，復與人談論毒品交易之事之通訊監察譯文，認定乙○○與曾裕凱運輸扣案大麻入境後而持有，具有共同販賣之意圖。惟依該通訊監察譯文。並未言及欲販賣扣案之大麻之事（見原判決附件三通訊監察譯文），則原判決上開論斷亦有未當。又依原判決理由欄㈣、㈤、㈥之說明，似認定甲○○於出境至荷蘭買大麻之前，已告知吳文程將運輸大麻返台供販賣，乙○○、曾裕凱至荷蘭買大麻亦係為運輸入境供銷售，則上訴人等似係以營利為目的而販入毒品，而應負販賣第二級毒品罪責，何以原判決又認其等係毒品運輸入境後，始萌生販賣意圖？究竟實情為何？原審未詳查剖析明白，自有調查未盡及判決理由欠備之疏誤。㈢、查扣用以包裹大麻之空包裝袋（重一一八六點０九公克），係防大麻裸露、潮濕之供運輸大麻所用之物，原判決又未認定無從與大麻析離，則自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，方屬適法。乃原判決竟認應依同條例第十八條第一項前段規定併予宣告沒收銷燬，其適用法則顯有未當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十九日
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