臺灣高等法院96年度上訴字第4553號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4553號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4553號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2652號，中華民國96年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之毒品安非他命壹包（包裝重零點貳公克，驗餘淨重零點伍叁玖陸公克），沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部份（施用第一級毒品罪）所處之有期徒刑柒月，與撤銷改判部份所處之刑，應執行有期徒刑玖月，扣案之毒品安非他命壹包（包裝重零點貳公克，驗餘淨重零點伍叁玖陸公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因違反洗錢防制法案件，經臺灣板橋地方法院94年度簡字第2610號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於95年5月18日執行完畢；嗣於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院95年度毒聲字第1400號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月6日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第720號、95年度毒偵字第8429號為不起訴處分確定在案。詎甲○○猶不知悔改，明知毒品危害防制條例將海洛因及安非他命分別列為第一級及第二級毒品管制，均不得非法持有及施用，竟於上開觀察勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於96年5月18日某時許，在其位於臺北縣中和市○○路某友人住處，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食之方式，施用海洛因一次；復另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年5月19日凌晨1時許，在其位於臺北縣板橋市○○路○○巷○弄11之4號5樓住處，以將毒品安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用毒品安非他命一次；嗣於96年5月19日下午4時20分許，經警員在臺北市○○區○○路與農安街口攔截查察，並扣得其所有之安非他命1包（包裝重0.2公克，總淨重0.54公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重0.5396公克），另經警採集其尿液送驗，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地查獲被告所有供施用之毒品安非他命1包扣案可稽，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，有該公司96年6月1日出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第11頁），另該扣案之毒品安非他命一包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，發現確係含有安非他命成分（包裝重0.2公克，總淨重0.54公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重0.5396公克），亦有該中心96年6月13日航藥鑑字第0960654號毒品鑑定書乙紙在卷可稽（鑑偵查卷第4頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、查被告甲○○於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月6日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第720號、95年度毒偵字第8429號為不起訴處分確定等情，此據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品安非他命罪；至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，均不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。又被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪，方法互異，顯係犯意各別，且罪名互異，應予分論併罰。原審以被告上開施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之毒品安非他命於送鑑定時，經將包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，而無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，是本件扣案之毒品安非他命一包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，發現含有安非他命成分（包裝重0.2公克，總淨重0.54公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重0.5396公克），其包裝該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品安非他命無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，原審僅就扣案之毒品安非他命（驗餘淨重0.5396公克）部分諭知沒收銷毀，疏未就扣案之包裝該毒品所用之包裝袋併宣告沒收銷毀，自有未洽，是被告上訴意旨指摘原審就其所犯之施用第二級毒品罪部分量刑過重，固無理由，惟原判決關於被告此部分既有可議，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不良，前已因施用毒品犯行受觀察勒戒，猶未能確實戒除毒害，仍有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯施用第二級毒品罪，仍量處有期徒刑四月。又扣案之毒品安非他命（包裝重0.2公克，總淨重0.54公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重0.5396公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品安非他命及大麻無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（至揀取其中安非他命0.0004公克化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）。至原審就被告施用第一級毒品犯行部分，以事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段及第47條第1項之規定，並審酌被告之素行不良、犯罪之動機，曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒，猶不知悔悟，復犯本件犯行，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月，經核認事用法，並無違誤。被告上訴意旨指摘原審就此部分量刑過重，尚難認有理由，應予駁回，並與上開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。