裁判字號：臺灣士林地方法院100年簡上字第248號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣士林地方法院刑事判決100年度簡上字第248號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡玉花上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院中華民國100年6月
7日100年度審簡字第375號第一審刑事簡易判決（偵查案號：99年度偵字第8072、11641號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡玉花共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、緣 李建文 （業經原審判決有罪確定）意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利，於民國98年7月6日，在自由時報G6版刊登內容為「赴日酒店、徵小姐、供膳宿可解困」之徵人廣告，並於廣告內附上號碼為0000000000之聯絡電話，嗣有張○○（00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷）依前開廣告所載電話與李建文聯絡後，知悉工作內容包括與不特定男客從事性交易，而仍同意前往日本從事性交易，李建文遂於98年7月19日，將張○○送往日本，並由在日本茨城縣下妻市○○道991番地經營「戀」酒店而與李建文具有意圖營利使女子與他人為性交行為而容留、媒介犯意聯絡之蔡玉花派人在機場等候張○○，並接往該酒店，惟蔡玉花因對張○○不甚滿意，而「戀」酒店彼時亦生意清淡，張○○亦未實際與不特定男子從事性交易，蔡玉花即以電話通知李建文，要求李建文將張○○帶回。李建文即與在日本長野縣長野市鶴賀上千歲町1324號地下1樓經營「卡多利亞」酒店之 陳咏釗 （其所涉此部分圖利容留性交罪業經原審判決有罪確定）聯繫，經陳咏釗同意後，張○○即於98年7月21日（起訴書誤載為98年7月20日）晚間搭車前往陳咏釗所經營之「卡多利亞」酒店，並自98年7月22日（起訴書誤載為98年7月21日)起，至同年8月3日止，與前往「卡多利亞」酒店消費之男客為性交易行為，迄98年8月3日，張○○認其接客收入已足抵償積欠之債務，伺機逃跑而於同年月10日前往日本當地警察局求援，經我國駐日代表處人員與日本警方之協助，我國警方始悉上情。
二、案經張○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下援用被告以外之人於審判外之陳述內容，經本院於審判程序提示予被告，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第11478號影卷【下稱偵卷一】第15至19頁、本院100年度審簡字第
180號卷第63至64頁、本院100年度簡上字第248號卷第45至48頁），並經證人即告訴人張○○於警詢、偵訊（見偵卷一第64至66頁、第69至72頁、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第8072號影卷【下稱偵卷二】第33至38頁、第69至73頁），證人即同案被告李建文於警詢、偵訊及本院準備程序（見偵卷一第26至32頁、偵卷二第54至58頁、第75至77頁、本院100年度審簡字第180號卷第25至26頁），證人即同案被告陳咏釗於警詢、偵訊及本院準備程序（見偵卷一第4至
8頁、偵卷二第64至67頁、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11641號影卷【下稱偵卷三】第13至18頁、本院100年度審簡字第180號卷第25至26頁），復有98年7月6日自由時報分類廣告影本、全日空航空公司98年7月19日臺灣出境至日本艙單資料影本等件在卷足憑（見偵卷三第3至4頁、偵卷一第48頁），是被告前開任意性自白有上開證據足資佐證，堪認與事實相符，應予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與人為性交之行為而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之低度行為，為意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之高度行為所吸收，以意圖使女子與人為性交之行為而容留以營利罪論處。又被告與同案被告李建文就前揭犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年台上字第4686號判決意旨參照）。衡以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利者，依其犯罪內容，客觀上本即有於短時內密集、反覆實行犯罪之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之，故如將各次容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象，是本案被告與同案被告李建文自98年7月19日起至同年7月21日止，容留告訴人張○○與男客為性交行為以牟利之營業性行為，於概念上均應評價為包括的一罪之集合犯而僅論以一罪。
三、原審以本案事證明確，而判處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，緩刑2年，並應向公庫支付6萬元，固非無見。惟本件並無證據證明被告知悉同案被告陳咏釗、李建文於98年7月22日至同年8月3日容留告訴人張○○與男客為性交行為之犯行，亦無證據證明同案被告陳咏釗知悉被告與李建文於98年7月19日至同年月21日容留告訴人張○○與男客為性交行為之犯行，是尚難論被告與該2人就此有何犯意聯絡與行為分擔，原審誤就被告與同案被告陳咏釗、李建文於98年7月19日至同年8月3日容留告訴人張○○與男客為性交行為之犯行，均論以共同正犯，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，貿然給予被告緩刑之寬典，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所為對社會善良風俗之危害程度，兼衡被告犯後自始坦承犯行，犯後態度尚佳，且於原審審理時自動捐款15000元予財團法人國際單親兒童文教基金會，並其生活狀況、智識程度等一切情狀，再參以涉案情節較被告為重之同案被告李建文經原審以100年度審簡字第180號判決處有期徒刑五月，如易科罰金，以1000元折算1日（李建文為累犯），及與被告同樣以經營酒店型態而犯罪之同案被告陳咏釗，其已實際使告訴人張○○與男客從事性交易，經原審以100年度審簡字第180號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以1000元折算1日，緩刑二年，且未附有緩刑負擔，而被告犯罪情節顯較諸李建文、陳咏釗輕微，故量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是認被告經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官李松德到庭執行職務中華民國101年8月29日
刑事第四庭審判長法官黃雅君
法官張嘉芬法官陳菊珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官于耀文中華民國101年8月29日附錄法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。