裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第483號刑事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第483號上訴人即被告 陳文發 選任辯護人 林靜如 律師上訴人即被告 林文昌 選任辯護人 郭群裕 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第697號中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第14505號、第11781號、第14217號、第14765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林文昌共同犯販賣第二級毒品罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
林文昌共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案行動電話壹支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
其他上訴駁回（即陳文發部分及林文昌共同犯販賣第二級毒品未遂罪部分）。
林文昌上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、陳文發與林文昌明知大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠陳文發與林文昌共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，先由陳文發於民國107年6月18日前某時許，利用扣案之行動電話1支（手機序號：000000000000
000號）連結網際網路登入通訊軟體Grindr，刊登「HI17/
5可幫調40」、「缺可幫調」等訊息，復於107年6月18日
0時許，使用上開行動電話而以通訊軟體Grindr與林○絜、杜○成聯繫，達成以新臺幣（下同）1,000元為代價交易重量不詳之甲基安非他命1包之合意，其後陳文發即將重量不詳之甲基安非他命1包交予林文昌並指示其前往交易，嗣林文昌於同日2時至3時間，在高雄市○○○路與仁德街口，將重量不詳之甲基安非他命1包交予林○絜，並向杜○成收取1,000元價金，林文昌其後再將上開收取之1,000元價金交予陳文發。
㈡陳文發與林文昌共同意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之
犯意聯絡，先由陳文發於107年6月20日某時許，使用上開行動電話登入通訊軟體Grindr，刊登「HI17/5可幫調40」、「缺可幫調」等訊息，高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員 潘昱 均於同日執行網路巡邏發現後，即喬裝買家，於同日10時40分至14時32分間，以通訊軟體Grindr與陳文發聯繫，達成以6,000元為代價交易大麻2公克之合意，並相約於高雄市前鎮區凱旋捷運站交易，其後陳文發即將大麻1包交予林文昌並指示其前往交易，林文昌於同日14時30分許，在凱旋捷運站1號出口下方之廁所，交付香菸盒1只（內含大麻1包，驗餘淨重1.63公克）予 潘昱均 ，並向潘昱均收取6,000元現金，惟因潘昱均無購買真意而未遂。待林文昌離去時，埋伏員警隨即在凱旋捷運站1號出口處表明身分而將其逮捕，並當場扣得上開大麻1包、行動電話1支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SI
M卡1枚）及6,000元現金（現金已發還員警）等物。嗣經警循線追查，於107年8月1日8時30分許，至高雄市○○區○○街○號及高雄市○鎮區○○○路○○○號9樓對陳文發執行搜索，扣得行動電話1支（手機序號：00000000000000
0號）、大麻6包（驗餘淨重共0.93公克）、電子磅秤1台、大麻研磨器1個、大麻分裝袋3包等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告陳文發、林文昌及其等辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體方面
一、經查：㈠訊據被告陳文發、林文昌對於上開犯罪事實均坦承不諱，核
與證人林○絜、杜○成於警詢及偵查中之證述相符（見警二卷第31-33、36-38頁、偵四卷第66-67、75-76頁），並有被告林文昌與證人林○絜對話紀錄1紙、三民第一分局三民派出所警員潘昱均107年6月20日職務報告1紙、被告陳文發與警方「GRINDR」聊天室頁面1份、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表
3份、贓物認領保管單1紙、法務部調查局濫用藥物實驗室
107年8月17日調科壹字第OOOOOOOOOOO號鑑定書1紙、10
7年8月28日調科壹字第OOOOOOOOOOO號鑑定書1紙、被告陳文發、林文昌LINE對話紀錄1份、107年8月1日搜索高雄市○鎮區○○○路○○○號O樓照片4張在卷可稽（見警二卷第12-13、41、42、47-50、52-56、57-58頁、偵三卷第23頁、偵四卷第32-38、41-44、45頁、原審訴字卷第71頁），復有大麻7包（驗餘淨重共計2.56公克）、行動電話
1支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）、行動電話1支（手機序號：000000000000000號）、電子磅秤1台、大麻研磨器1個、大麻分裝袋
3包等扣案可證。足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪信為真正。
㈡按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證據資料，固無從得知被告陳文發、林文昌販賣之甲基安非他命及大麻其購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告陳文發、林文昌與事實欄一、㈠、㈡所示之購毒者均非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告陳文發為販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。被告林文昌基於與被告陳文發之情誼，與被告陳文發基於販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯意聯絡而共犯販賣甲基安非他命、大麻之犯行，被告林文昌主觀上亦同有販賣毒品獲利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定。
二、論罪㈠核被告陳文發、林文昌所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人因販賣而持有甲基安非他命、大麻之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。被告2人所為上開販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告陳文發於偵查及原審審理中對於上開犯行均坦承不諱，
是被告陳文發所犯之販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院103年度台上字第3383號、99年度台上字第4874號、98年度台上字第
448號判決意旨參照）。查被告林文昌於偵查及原審審理中，雖辯稱只是幫助犯，然業已就其為被告陳文發交付他人所欲購買毒品之行為坦承在卷，而自白販賣毒品之構成要件行為，故此部分供述已合於最高法院前開自白之要件，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，亦應依上開規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告林文昌於員警尚不知其販賣之毒品來源前，供述所販賣毒品之來源為被告陳文發，而查獲被告陳文發本案販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行等節，有被告林文昌、陳文發上開警詢及偵查中之供述在卷，堪認被告林文昌就本案販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行供出毒品來源因而查獲其他正犯，爰考量被告林文昌所供出來源而查獲之犯罪情節、規模等情，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈣被告陳文發、林文昌雖已著手事實欄一、㈡之販賣第二級毒
品犯行，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告2人因而未能實際售出第二級毒品大麻，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑再遞減輕之。
㈤另按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向
該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。被告林文昌於107年6月20日經警逮捕後，在警方尚未發覺其他販賣毒品等犯行前，即於警詢中供稱共協助陳文發運送毒品給其他購毒者
3次，其中包含事實欄一、㈠販賣毒品甲基安非他命予林○絜、杜○成部分等情，有警詢筆錄可稽（見警二卷第19頁）。被告林文昌就事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行，堪認已符自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈥被告林文昌就事實欄一、㈠所示犯行，同時有毒品危害防制
條例第17條第1項、第2項、刑法第62條之3種減輕事由；就事實欄一、㈡所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項之3種減輕事由；被告陳文發就事實欄一、㈡所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之2種減輕事由，爰均依刑法第71條第2項規定，依較少之數減輕後，更遞減輕之。
㈦被告陳文發之辯護人以被告陳文發坦承犯行，且素行良好，
並無犯罪前科，在職工作也數十年，平時與父親同住，負責照顧父親，在身體上受有相當大的創傷，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並為緩刑之諭知；被告林文昌之辯護人則以被告林文昌坦承犯行並供出毒品來源，且無前科，素行良好，有全職工作，僅因被告陳文發的情感請託一時失慮涉犯本案，事後亦未獲得任何交易所得，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並為緩刑之諭知。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第
935號、51年台上字第899號判例參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告陳文發、林文昌，均非毫無智識程度，或與世隔絕之人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣甲基安非他命、大麻予他人，客觀上實不足引起一般同情，難認其2人犯罪情狀堪以憫恕，是以被告2人尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，亦難認被告2人所受前開所宣告之刑以暫不執行為適當。被告2人之辯護人上開所請，礙難准許。
三、上訴論斷的理由㈠原審就被告陳文發事實欄一、㈠共同犯販賣第二級毒品罪、
事實欄一、㈡共同犯販賣第二級毒品未遂罪部分、被告林文昌事實欄一、㈡共同犯販賣第二級毒品未遂罪部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告2人均為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，被告陳文發居於主謀之地位，被告林文昌則受其指示而交付毒品並收取價金，所為實應非難；兼衡被告陳文發於偵查及原審審理中均坦承犯行，被告林文昌於偵查及原審審理中均坦承主要構成要件事實，被告2人所販賣之毒品價值非鉅，被告陳文發
二、三專畢業之智識程度，受僱於台船包商，負責噴砂除鏽，月薪約4萬元，未婚，被告林文昌大學畢業之智識程度，從事飯店房務整理，月薪約2萬元，未婚等一切情狀，就被告陳文發共同犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑3年8月、共同犯販賣第二級毒品未遂罪量處有期徒刑1年11月，並定應執行刑有期徒刑4年2月；就被告林文昌共同犯販賣第二級毒品未遂罪量處有期徒刑7月。復敘明沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第
1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，則無「利得」可資剝奪。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往採取之共犯連帶說，業於104年8月11日之最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院10
4年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告林文昌於向證人杜○成收取價金1,00
0元後，已將1,000元交予被告陳文發等節，業據被告陳文發於偵查中供述在卷（見偵二卷第37頁），是上開犯罪所得，應於被告陳文發所犯之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉於被告陳文發身上扣得之煙草6包，為被告陳文發與林文昌
販賣剩餘之第二級毒品大麻等情（驗餘淨重共計0.93公克），此為被告陳文發所坦承（見偵二卷第36頁背面），並有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月28日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見偵三卷第23頁）在卷可稽；於被告林文昌身上扣得之煙草1包，為被告陳文發、林文昌欲販賣之第二級毒品大麻（驗餘淨重1.63公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月17日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見訴字卷第71頁）在卷可稽，為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，且基於共犯責任共通原則，附隨於被告2人所犯之販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝7只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。
⒊按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定。查扣案之行動電話1支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告林文昌所有，用以與被告陳文發聯繫販賣毒品事宜所用，業據被告林文昌供承在卷（見警二卷第18頁背面）；扣案之行動電話1支（手機序號：000000000000000號）、電子磅秤1台、大麻研磨器1個、大麻分裝袋3包，均為被告陳文發所有，犯本案販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據被告陳文發陳述在卷（見原審訴字卷第102頁背面-103頁），是上開扣案物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告陳文發所犯販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪項、被告林文昌所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。又依刑法第40條之2第1項規定，被告2人就前揭各項應沒收之物，併執行之。
⒋至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告2人上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡原判決就被告林文昌事實欄一、㈠共同犯販賣第二級毒品罪
部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告林文昌係於司法警察發覺前即自承其犯罪事實，且接受裁判，核與自首之要件相符，應依刑法第62條規定減輕其刑等節，業如前述，原判決未予審酌此情，而未給予被告林文昌減刑之寬典，容有未洽。被告林文昌上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林文昌共同犯販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告林文昌為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，被告林文昌係受被告陳文發之指示而交付毒品並收取價金，所為實應非難；兼衡被告林文昌於偵查及本院審理中均坦承犯行，且所販賣之毒品價值非鉅，大學畢業之智識程度，從事飯店房務整理，月薪約2萬元，未婚等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另扣案之行動電話1支（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告林文昌所有，用以與被告陳文發聯繫販賣毒品事宜所用，業據被告林文昌供承在卷（見警二卷第18頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林文昌所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
㈢被告林文昌上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年4月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第62條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年7月25日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月25日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。