裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1061號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1061號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳亮千選任辯護人李佳倫律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17968號、第21719號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之黑白迷彩包裝毒品咖啡包殘渣袋共貳拾柒個、OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；又轉讓禁藥，處有期徒刑貳月，扣案之黑白迷彩包裝毒品咖啡包殘渣袋共貳拾柒個均沒收；又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重三點二六六二公克）、OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。不得易科罰金及不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，不得販賣、轉讓，竟為下列行為：
㈠甲○○意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，民國108年
5月10日下午某時，以其所有OPPO廠牌行動電話（門號0000000000號）透過通訊軟體「LINE」（下稱LINE）、「微信」（下稱微信）與 王浩羽 聯繫，二人相約在汽車旅館交易毒品咖啡包，嗣甲○○與 周鈺玲 、王浩羽及王浩羽女友 袁宜嘉 於108年5月11日凌晨0時許，一同前往位在新北市○○區○○路○號之探索汽車旅館308號房，甲○○與王浩羽達成以新臺幣（下同）6,000元購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之黑白迷彩包裝毒品咖啡包10包合意，甲○○交付該等毒品咖啡包予王浩羽後（尚未收取價金），甲○○、王浩羽等人即在該汽車旅館房間內施用毒品咖啡包（無證據證明王浩羽有轉讓毒品咖啡包予他人使用）。
㈡嗣周鈺玲有事先行離去，王浩羽即邀約友人 余姍蓉 前來助興
，甲○○見狀遂基於轉讓禁藥之犯意，無償提供含有上開禁藥成分之黑白迷彩包裝毒品咖啡包予余姍蓉施用。嗣甲○○先行離去後，新北市政府警察局中和分局員山派出所員警於翌（12）日到該汽車旅館實施臨檢，在308號房天花板上扣得含上開黑白迷彩毒品咖啡包殘渣袋27個，及與本案無涉之含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮之撲克牌包裝毒品咖啡包殘渣袋16個。
二、員警得知上情後，於108年6月9日某時聯繫王浩羽佯向甲○○購買毒品，王浩羽即配合員警，於同日下午透過微信與甲○○聯繫購買毒品事宜，甲○○即另意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，與無購買毒品真意之王浩羽達成以每公克1,900元之價格販賣愷他命4公克之合意，並相約在同日晚間9時45分許，在新北市○○區○○路○○○號儷閣汽車旅館316號房交易。嗣甲○○依約前往上址時，經到場員警表明身分後當場逮捕，並扣得愷他命1包（毛重3.6967公克，淨重3.2681公克，驗餘淨重3.2662公克）、未含毒品成分之咖啡包12包，致未遂。
三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第17968號卷第7-18、75-7
8、83-87、241-243頁、本院卷第88-89、91、160頁），核與證人王浩羽、余姍蓉於警詢、偵訊時所述大致相符（見他字卷第19-26、49-54、55-58、63-67頁、偵字第17
968號卷第121-125、231-233頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、108年6月9日員警職務報告、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、探索汽車旅館住宿名單照片、監視錄影畫面翻拍照片、108年5月12日查獲照片、108年6月9日查獲照片、臺北榮民總醫院108年7月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（迷彩咖啡包27包部分）、108年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（愷他命1包部分）在卷可稽（見他字卷第45-47、89-115頁、偵字第17968號卷第25-31、41-49、159-192、237頁）。又按4-甲基甲基卡西酮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再依被告於警詢、偵訊、本院訊問時供稱：伊將毒品咖啡包以每包600元價格販賣予王浩羽，有從中獲利，僅賺取一些價差，伊是因為家境不好始轉手毒品賣錢等語（見偵字第1796
8號卷第11-12、77、84、86頁），可見被告就事實欄一㈠、二，販賣毒品咖啡包及愷他命予王浩羽，確有從中賺取買賣差價牟利甚明。綜上所述，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所明定之第三級毒品，亦為藥事法第22條所稱之禁藥，未經許可不得販賣、轉讓。又行為人明知第三級毒品即禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，從而轉讓第三級毒品之行為，縱使有毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，均重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑或加重後之最重本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。查被告明知4-甲基甲基卡西酮為主管機關管制之禁藥，而被告轉讓予余姍蓉之毒品咖啡包無證據證明該等咖啡包所含上開禁藥成分數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，本案亦無同條例第9條所定情形，是就被告事實欄一㈡犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。查員警得知事實欄一㈠㈡犯行後，報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦並實施誘捕偵查，透過王浩羽使用其行動電話聯繫被告，並與被告達成如事實欄二所示販賣第三級毒品愷他命合意，有108年6月9日員警職務報告及LINE對話紀錄翻拍照片在卷可查（見偵字第17968號卷第159-192頁）。而觀諸被告與王浩羽間之LINE對話紀錄翻拍照片，被告向王浩羽表示「東西要多少要先講」、「你要幾杯幾鐘先講好」，足見被告本即有販賣毒品之犯意。是以，關於事實欄二部分，被告原已具有販賣愷他命之犯意，並已實行販賣愷他命之犯罪行為，而王浩羽配合員警實施誘捕偵查，實際上並無購買上開毒品之真意，事實上並無完成本案毒品交易之可能，應僅成立販賣第三級毒品未遂。
㈢是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告關於事實欄一㈠㈡犯行，於販賣前、轉讓前持有之第三級毒品，無證據證明已達純質淨重20公克以上；而關於事實欄二犯行，於販賣前持有之第三級毒品，未達純質淨重20公克以上，有臺北榮民總醫院108年7月10日北榮毒鑑字第C0000000號、108年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵字第17968號卷第217、237頁），是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。被告前揭所犯販賣第三級毒品犯行、轉讓禁藥犯行、販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又被告關於事實欄二犯行，已著手於販賣第三級毒品犯罪行
為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按犯毒品危害防制條例第第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一㈠、二之販賣第三級毒品犯行，先後於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時坦承犯行（見偵字第17968號卷第7-18、75-78、83-87、241-243頁、本院卷第88-89、91、160頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤復按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪
一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前揭所為販賣第三級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告犯後坦承犯行，且關於事實欄一㈠部分，依證人王浩羽於警詢、偵訊所述，王浩羽聯繫被告欲購買毒品時，即邀約王浩羽一同至汽車旅館施用毒品玩樂，嗣被告攜帶毒品咖啡包（包括被告自己欲施用之毒品）至探索汽車旅館308號房，交付王浩羽其購買之毒品咖啡包後，即與王浩羽等人一同在該汽車旅館房間內施用毒品玩樂（見他字卷第51、121-123頁）；而關於事實欄二犯行，被告固原即有販賣第三級毒品之犯意，惟依被告所提其與王浩羽間之LINE對話紀錄翻拍照片，被告亦曾向王浩羽表示請王浩羽直接至毒品上游購買較為便宜等語（見本院卷第53-55頁），是依上情，可見被告與王浩羽間尚稱熟識， 渠等 關係並非單純出售毒品者與購買毒品者間之關係，被告本案所為販賣第三級毒品之動機、手段、情節，亦與一般單純僅欲賺取價差而出售毒品予第三人之情形有別，其所造成危害社會之程度，更與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異。再參酌被告前並無違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又依被告所提就職資料、排班表，被告自104年5月11日起於臺灣順豐速運五股營業點擔任貨車收派員（見本院卷第57-59頁），是被告從事物流業已有相當時日，有固定之工作、收入，非屬無固定工作、以販毒為業者。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金之重刑，縱就事實欄一㈠犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就事實欄二犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，並處以最低刑度，相較於被告前開各犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰就被告所犯事實欄一㈠、二之販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。至被告雖於警詢時指認本案毒品上游即綽號「 翔哥 」及綽號「嘉」之人予員警（見偵字第17968號卷第11、16頁），惟員警並未因此查獲該等毒品上游或其他正犯，有109年2月13日員警職務報告在卷可查（見本院卷第
133頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命為第三級毒品且
為禁藥，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，分別為前揭販賣第三級毒品、轉讓禁犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，並衡酌本案轉讓禁藥、販賣毒品之數量、就事實欄一㈠犯行尚未取得販賣毒品所得、就事實欄二犯行未生販賣毒品之結果及各次犯行之犯罪動機、目的、手段、方式、情節，兼衡其素行、智識程度，以及被告於本院審理時自 陳國中 畢業之教育程度，已從事5年之物流業司機，與母親、腦中風之父親同住，需扶養父母等語之家庭經濟生活狀況（見本院卷第57-63、161頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處不得易科罰金及不得易服社會勞動刑罰部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查員警於108年5月12日在探索汽車旅館308號房天花板所查扣之黑白迷彩包裝毒品咖啡包殘渣袋27個，係被告販賣予王浩羽，無償轉讓予余姍蓉，為渠等施用後所剩餘，且觀諸該等黑白迷彩包裝毒品咖啡包殘渣袋27個，包裝外觀均類似（見他卷第46頁），難以分辨何部分係屬被告販賣予王浩羽者，何部分係屬被告轉讓予余姍蓉者，故應認該等毒品咖啡包殘渣袋27個均係供被告違犯事實欄一㈠㈡犯行所用之物所剩餘；扣案之愷他命1包（淨重3.2681公克，驗餘淨重3.2662公克）則為被告於108年6月9日攜帶至儷閣汽車旅館316號房，欲交付予無實際購買毒品真意之王浩羽，作為交易所用之第三級毒品，是為被告為事實欄二犯行所用之物，綜上所述，揆諸上開說明，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，分別在其所犯罪刑項下予以宣告沒收。
又上開黑白迷彩包裝毒品咖啡包殘渣袋、愷他命之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之違禁物，自亦應依刑法第38條第1項之規定一同宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。另扣案OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且係其使用該行動電話及門號與王浩羽聯繫事實欄一㈠、二販賣第三級毒品事宜，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第160-161頁），是該行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯本案事實欄一㈠、二犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯罪刑項下予以宣告沒收之。至員警於108年5月12日在探索汽車旅館308號房所查獲之撲克包裝之毒品咖啡包，無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中華民國109年4月22日
刑事第三庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國109年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。