裁判字號：臺灣桃園地方法院105年易字第1077號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度易字第1077號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李慶忠
劉東旭陳志宏選任辯護人林火炎律師
彭傑義 律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第13512號），本院判決如下：
主文李慶忠共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉東旭共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳志宏共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實李慶忠係址設桃園市○○區○○路○○○○○○號1樓之2「 培宇 實業有限公司」（下稱培宇公司）實際負責人，劉東旭係址設桃園市○○區○○○街○○○號15樓之5「旭能照明實業有限公司」（下稱旭能公司）負責人，陳志宏係址設新北市○○區○○路0段
000○00號3樓「宏磊科技股份有限公司」（下稱宏磊公司）負責人。緣南投縣政府於民國97年12月8日公告辦理「97擴大內需-南投縣市區道路路燈建置工程」採購案（下稱本案標案）。李慶忠得知本案標案後，為能順利取得該工程之施作，乃與時任宏磊公司業務經理之 黃瑞文 及旭能公司之負責人劉東旭商談合作事宜，黃瑞文再將本案標案告知宏磊公司負責人陳志宏並徵得其同意後，李慶忠、劉東旭、陳志宏即共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，決定培宇公司、旭能公司、宏磊公司均一起參與投標，待宏磊公司得標後，再將工程交由李慶忠負責施作，再由具工程背景之劉東旭至工地現場指揮督導，而宏磊公司即可坐收工程實績之提升。商議既定，劉東旭即上網為培宇公司、旭能公司、宏磊公司領標，並以旭能公司股東 李洪源 之資金新臺幣（下同）90萬元購買臺灣銀行支票後，用以支付培宇公司之押標金。嗣於同年月17日開標，開標結果由宏磊公司以28,569,895元得標，致使開標發生不正確之結果。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告劉東旭於調查局自白之證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第156條第
1項及第100條之1第1、2項分別定有明文。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。
㈡被告劉東旭曾於調查官詢問時自白，惟於偵查及審理中即俱
否認犯行，則應審究者為被告劉東旭於製作調查筆錄時，調查官有無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法訊問？㈢查：經本院勘驗被告劉東旭之調查筆錄，其製作筆錄之過程
，被告劉東旭之人身自由未受到任何限制，過程中調查官均採一問一答方式進行，且就所提問題均逐一與被告劉東旭確認其回答之內容為何及筆錄記載是否正確，並按照被告劉東旭之意思製作調查筆錄，於調查官所繕打之筆錄有誤載或誤會被告劉東旭意思之處時，被告劉東旭亦會當場向調查官反應並要求更正，舉如調查官表示「我這邊就不寫說，投標是你共同決定的啦，只寫說因為招標須知是你在看的，確認押標金之後，你跟他講，好不好？因為後面已經有說那個，你們是應他的邀請去參標的啦。」被告劉東旭即稱：「對，確實，押標金跟你剛講那個刪掉內容無關，應該刪掉。」（見本院卷㈢第21頁反面至第22頁）；最末調查官再讓被告劉東旭閱覽筆錄後簽名（見本院卷㈢第21頁反面至第22頁），其間並無何強暴、脅迫等不正詢問之情事，且製作筆錄過程中，調查官有告訴被告劉東旭，本案並非一定要其承擔，僅係想要釐清案情，被告劉東旭亦表示「我感受的出來你是在幫我的」、「但是我看的出來你都是在幫我釐清這件事情」、「我真的很感激」等語（見本院卷㈢第20頁），足見調查官詢問時並未企圖影響被告劉東旭之自由意志，迫使其以特定方式回答問題；另外，在調查員對被告劉東旭表示「你不承認，你到時候去法院，找律師有的沒有的，花的比這還多啦」等語後，被告劉東旭仍立場堅定地明確回稱「我不幹」、「我不願意這樣說」、「因為這不是我，我不能來擔，不是說我最晚到，然後問完之後，是我在擔這個事」、「我們這樣，還是送法院好了」等語（見本院卷㈢第9頁），顯然被告劉東旭之回答，並未受調查員之說法而受影響，業據本院勘驗被告劉東旭之調查筆錄錄影光碟，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院105年度易字第1077號卷，下稱本院卷，卷㈢第2頁至第23頁），足徵被告劉東旭於調查筆錄中之自白，確係出於自由意志所為，揆諸前揭規定，堪認被告劉東旭於調查筆錄中之自白有證據能力。
二、黃瑞文及被告劉東旭於調查筆錄中所為不利於被告李慶忠、劉東旭、陳志宏供述之證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷，另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102年度台上字第1640號判決意旨足資參照）。
㈡經查：
⒈被告劉東旭於調查中陳明：本案係被告李慶忠主導，並指
出被告李慶忠要其幫宏磊公司領標，且提供標價填載範圍等情；然於審理中則否認犯行。但經本院勘驗被告劉東旭之調查筆錄，調查官並無何違法取供之情，業經本院勘驗並敘明如前。
⒉黃瑞文於調查中則供稱：本案標案係被告李慶忠所告知，
被告李慶忠請宏磊公司出名參標，他再提供物料及後續施作，宏磊公司當時本身沒有施作及供料能力，一定要由被告李慶忠供料及施工才能履約等語；惟於審理中則改稱：
本案標案係威誫公司的 周漢祺 所告知，其再上網看揭示；其在調查中所稱宏磊公司不能履約，是因為調查官只問宏磊公司能不能作，其所述是指因為成本高所以不能做 云云 （見本院卷㈡第82頁、第84頁反面），但經本院勘驗黃瑞文之調查筆錄，調查官係明確以「宏磊公司本身有這個工程的施作能力嗎？」、「你們本身沒有這個人力、物力？」、「就是一定要有李慶忠協助供料及協助施作，才可以履約？」等問題提問（見本院卷㈢第88頁反面至第89頁），並無黃瑞文上開所指之情形。且本院勘驗黃瑞文調查筆錄之錄影光碟，其結果略以：黃瑞文對於調查官所詢問題，均能連續陳述，且關於投標本案標案之前後過程，亦均係其依憑自己之記憶而為回答，並無受他人指示或要求之情；又調查官詢問黃瑞文之語氣態度平和，未發現有嚴詞恫嚇之處，詢問方式則採一問一答，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺等違反其自由意志之不正方法等情況，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷㈢第78頁至第92頁）。
⒊直言之，黃瑞文及被告劉東旭所製作之調查筆錄距案發時
點較近，且係由調查官就黃瑞文及被告劉東旭分別詢問，較之審理中，黃瑞文及被告劉東旭與其他被告尚無時間及空間先為聯繫，揆諸前揭說明，黃瑞文及被告劉東旭所為對其他被告不利供述之調查筆錄，既無何違法取證之情，而其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，當有證據能力。
三、被告陳志宏及其辯護人另爭執黃瑞文及被告劉東旭於檢察官訊問時所為陳述之證據能力，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：黃瑞文在偵查中向檢察官所為之證述，業經具結擔保其憑信性，且黃瑞文及被告劉東旭復均於本院審理時，以證人身分傳喚到庭具結作證，並給予被告陳志宏及其辯護人對質詰問機會，則黃瑞文及被告劉東旭於檢察官訊問中所為之陳述，已補足被告及辯護人詰問權之行使，當完足為經合法調查之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告李慶忠、劉東旭、陳志宏均矢口否認犯行，俱辯稱：其等沒有借標、陪標之情，事前不知道其他2家公司亦有參與投標云云。
二、經查：㈠本案標案有培宇公司、旭能公司、宏磊公司參與投標，最後
係由宏磊公司以28,569,895元得標等情，有本案標案公開招標公告、開標紀錄、決標公告、宏磊公司投標資料、旭能公司投標資料、培宇公司投標資料等件在卷可佐（見法務部調查局新竹市調查站政府採購法案卷，下稱調查卷，第120頁至第125頁反面、第127頁至第128頁反面、第130頁至第
137頁反面、第139頁至第148頁、第150頁至第156頁反面），是此部分事實，首堪認定。
㈡被告劉東旭①於調查中供稱：本案標案最初係被告李慶忠告
知其與公司股東李洪源，並主導要旭能公司一起去投標，宏磊公司也是被告李慶忠去找的，宏磊公司跟被告李慶忠也是上下游的供應關係，這個案子實際上操盤的人係被告李慶忠，當時被告李慶忠表示他會以培宇公司名義投標，加上旭能公司，他再另外找宏磊公司參標，先讓這個標案確定不會流標，被告李慶忠有說如果旭能公司或宏磊公司標價太低，縱使得標，之後施作也沒有利潤，而本案標案的材料主要是由被告李慶忠供應，他很清楚成本要算多少，因此有提供投標標價的範圍，要自己在他提供的範圍內去寫標價，旭能公司是應被告李慶忠邀請才投標；旭能公司投標前，知道被告李慶忠也要投標，被告李慶忠有請其順便幫宏磊公司一起領標，其幫宏磊公司領標時，就知道被告李慶忠有找宏磊公司一起投標，被告李慶忠當時在其辦公室直接向其與李洪源表示還有找一家宏磊公司，要其幫宏磊公司領標；本案標案工地現場由其負責管理，是被告李慶忠支付薪水的，工地現場人員都是被告李慶忠聘請的，工務所場地的租金也是被告李慶忠支付的等語（見調查卷第42頁反面至第44頁）。②於偵查中陳稱：參與投標的標價範圍係被告李慶忠提供的，他當時有說宏磊公司也會參與本案標案，要其去申請3份標單，並幫宏磊公司繳領標費用等語（見偵卷第17頁）。③於本院審理中亦具結證稱：使用者帳號「00000000」及IP位址「220.
135.227.220」均為其所使用，本案標案三家公司都是由其以電子領標方式申領等語（見本院卷㈡第110頁反面）。
㈢黃瑞文①於調查中證稱：其自96年起在宏磊公司任職，擔任
業務經理，負責銷售業務，本案標案係被告李慶忠先以電話與其聯絡，表示有個標案想要宏磊公司一起配合、合作，其就請被告李慶忠傳真資料給自己參考，宏磊公司在投標本案標案時，本身不具有施作及供料能力，一定要由被告李慶忠供料及施工，才能履約，宏磊公司配合被告李慶忠參標，則可以拉高公司的營業額業績，此合作模式當時有口頭約定，因本案標案金額比較大，在投標前有向被告陳志宏報告，徵得被告陳志宏同意後才去投標，得標後工班跟工人都是被告李慶忠找的，被告李慶忠是宏磊公司本案標案的供料兼施工廠商，營業額要掛給宏磊公司等語（見調查卷第62頁至第66頁）。②於審理中亦具結證稱：本案標案當初係被告李慶忠跟自己說的，他說有個案子希望大家合作，意思是如果宏磊公司得標後，可以採用他們的商品，本案標案的施工部分，都是被告李慶忠負責等語（見本院卷㈡第82頁反面、第85頁、第88頁）。黃瑞文上開證述，核與被告劉東旭前揭供詞大致相符。
㈣復依本案標案之電子領標紀錄所示，培宇公司與旭能公司領
標之使用者IP均係「220.135.227.220」，而旭能公司與宏磊公司領標之使用者帳號均為「00000000」（見調查卷第16
9頁反面），此與劉東旭所述：本案標案係其為培宇公司、旭能公司、宏磊公司所領標等語相符。依此，被告劉東旭上開於調查中之供述：本案標案係被告李慶忠主導，被告李慶忠當時已有另找宏磊公司參標，並要其幫宏磊公司領標，且提供其填寫標價之範圍等語，均堪採信。
㈤又，培宇公司繳交押標金90萬元之臺灣銀行支票號碼為FA00
00000，旭能公司繳交押標金90萬元之臺灣銀行支票號碼為FA0000000（見調查卷第174頁反面至第175頁），而培宇公司用以繳交押標金之上開支票，係以旭能公司股東李洪源名下之臺灣銀行帳戶所購買，有李洪源該帳戶之交易明細及取款憑條附卷可憑（見調查卷第181頁至第182頁）。若被告李慶忠與劉東旭未曾就本案標案事先謀劃，何以培宇公司之押標金要由同有投標之旭能公司其股東李洪源代為支出？此實與一般投標常情有悖。
㈥另，被告李慶忠於審理中具結證稱：宏磊公司得標後，其去
向宏磊公司爭取將本案工程給自己做，宏磊公司就向其訂貨，並將本案標案之工程全部由其包工包料施作，本案標案之施工計畫概要是由被告劉東旭所編，被告劉東旭確實有擔任現場工地的管理工作，被告劉東旭及現場工人的薪水、水電、工務所場地租金等，均係由其支付，其亦確實有擔任品管工程師，因為產品是其製作的等語（見本院卷㈡第142頁至第144頁、第146頁至反面）。與被告劉東旭前揭所供稱：
其與現場工人都是被告李慶忠聘請的，由被告李慶忠支付其等之薪水，工務所場地租金也是被告李慶忠支付的等語；黃瑞文所證述：得標後工班跟工人都是被告李慶忠找的，被告李慶忠是宏磊公司本案標案的供料兼施工廠商，營業額要掛給宏磊公司等語，互核相符。
㈦被告劉東旭另證稱：其當時會被找去當本案標案之工地主任
，是因為其有工程專長，所有的工作計畫、工程文件都是其經手；其認為本案標案是被告李慶忠主導，而培宇公司沒有得標，應該是被告李慶忠不想揹責任，因為他提供的燈泡及安定器有設計上的瑕疵等語（見本院卷㈡第108頁至反面、調查卷第44頁反面）；與被告李慶忠上開所稱：本案標案之施工計畫概要是由被告劉東旭所編等語一致。再依本案標案之施工計畫書所載，品管工程師為被告劉東旭及李慶忠（見調查卷第187頁至第191頁）；施工週報表、施供日誌、施工品質管制自主檢查表、材料入庫檢驗單、估驗紀錄表、驗收紀錄等文件上，均僅有被告劉東旭之簽名或蓋章，而無被告李慶忠或其所屬培宇公司人員之簽章（見調查卷第71頁至第73頁、第74頁至反面）。據此，被告劉東旭所述：被告李慶忠應該是不想揹責任，才沒有以培宇公司名義得標等語，與本案標案最終係由宏磊公司得標，並由被告李慶忠負責施作，被告李慶忠再邀集被告劉東旭共同參與施工等情相符。㈧依上而觀，本案標案確係被告李慶忠找旭能公司及宏磊公司
一起參與投標，日後待宏磊公司得標後，即依原定謀劃由被告李慶忠負責供料及工程施作，既可賺得利潤，又毋庸負擔對政府履約之法律責任，被告李慶忠再請被告劉東旭協助，被告劉東旭則亦有薪資可領，而被告陳志宏之宏磊公司則形式上已取得工程實績，提升公司之工程上信用，最終使培宇公司、旭能公司、宏磊公司均能受惠等事實，堪予認定。
㈨周漢祺於審理中證稱：其曾經擔任威誫公司負責人，與培宇
公司有往來，威誫公司和培宇公司都是被告李慶忠主導，在本案標案投標前後，其就已經打算要離職了，可能因為這樣，才用培宇公司去投標，否則本案標案的產品威誫公司都有，其應該會用威誫公司名義投標等語（見本院卷㈡第64頁至第65頁、第66頁）。而被告李慶忠對於周漢祺上開證述，亦表示：「他說的是實話」等語（見本院卷㈡第68頁）。據此，培宇公司之決策者為被告李慶忠甚明，且當時既非以威誫公司名義投標，係因周漢祺已經準備離職，足徵周漢祺參與本案標案之程度顯較被告李慶忠為低，是被告李慶忠於審理中所稱：本案都是由周漢祺操刀處理云云（見本院卷㈡第14
0頁），實屬卸責之詞，自無可採。㈩被告劉東旭雖於審理中另證稱：係旭能公司先領標後，培宇
公司借去看，才說要再幫他們領云云（見本院卷㈡第107頁），然：培宇公司早於97年12月8日即已繳費領標，而旭能公司及宏磊公司則於同年月12日才領標繳費，有本案標案電子領標紀錄1份在卷可稽（見調查卷第169頁反面），若旭能公司先領標後才幫培宇公司領標，則何以培宇公司可先繳費完成？足徵劉東旭此部分證述與事實不符，無足採信。
被告陳志宏雖辯稱：本案標案都是交給業務處理，其他細節
不甚知悉云云。然，黃瑞文證稱：本案標案其有先徵得被告陳志宏同意後，才去進行後續的投標等作業等語，已如前述。況，若宏磊公司確有履約能力，何以本案標案得標後，卻全部發包予同為投標者之被告李慶忠施作？又為何被告李慶忠於投標時，不以其向宏磊公司承包之價格為其標價？就此部分，實屬公司營運之重要事項，身為公司負責人之被告陳志宏放任業務人員與競爭者私相授受，自己卻一概諉為不知，難認此為常情；更何況，被告陳志宏於審判程序中一方面稱：要用本案標案來「練兵」云云（見本院卷㈡第138頁），但對於宏磊公司得標後，實際上卻是由被告李慶忠所找之工班施作一事，又推稱其不清楚云云（見本院卷㈡第138頁至反面），顯與被告陳志宏所述「藉本案標案練兵」之目的背道而馳，故被告陳志宏上開所辯，自屬推卸之詞，無足憑採。
至被告陳志宏之辯護人辯稱：被告劉東旭之調查筆錄有被調
查員誘導，並影響被告劉東旭其後製作筆錄之心態云云。惟：經本院勘驗被告劉東旭之調查筆錄，其結果略以：調查員於詢問過程中，並無恐嚇或威脅之語氣，被告劉東旭亦無因調查員之分析論述而更改其回答，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷㈢第2頁至第23頁），且在調查員對被告劉東旭表示「你就承認……這個採購法喔，就是罰錢而已，你不承認，你到時候去法院，找律師有的沒有的，花的比這還多啦」等語後，被告劉東旭仍立場堅定地明確回稱「我不幹」、「我不願意這樣說」、「因為這不是我，我不能來擔，不是說我最晚到，然後問完之後，是我在擔這個事」、「我們這樣，還是送法院好了」等語（見本院卷㈢第9頁），顯然被告劉東旭之回答，並未受調查員之說法而受影響，是辯護人上開所辯，自非可採。
三、綜上所述，被告李慶忠、劉東旭、陳志宏前揭犯 行洵 堪認定，本案事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合
議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定之詐欺圍標罪（最高法院103年度台上字第2754號判決意旨足資參照）。
㈡查：被告李慶忠為使本案標案符合政府採購法第48條第1項
所定3家以上廠商投標之開標門檻，確保其可取得日後施作工程之機會，且毋庸出面承擔責任，而商請旭能公司及宏磊公司配合參與投標，並要求被告劉東旭依其建議之標價範圍填載，被告李慶忠復未以其日後向宏磊公司承攬施作本案標案之價格填寫標價，足見本案標案實際上已由被告李慶忠、劉東旭、陳志宏所掌控，僅有形式上多家廠商參與投標之假象，實際上已無相互競爭之情，致使開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，破壞政府採購程序之市場競爭機制。是核被告李慶忠、劉東旭、陳志宏所為，均係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。㈢起訴書雖認被告李慶忠係犯政府採購法第87條第5項前段之
意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告劉東旭、陳志宏則係犯同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標罪嫌云云。然政府採購法第87條第
5項於91年2月6日增修公布，因工程界借牌陋習已久，於
921大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，故該項欲規範處罰的對象應是「無合格參標資格廠商」借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。查：被告劉東旭、陳志宏非僅單純容許出借旭能公司、宏磊公司名義投標，而係明知被告李慶忠欲使本案標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，並確保被告李慶忠日後得有本案標案之施作機會，仍同意配合出面參與投標，顯係以詐術於開標前營造形式上已有3家合格廠商投標之假象。再，觀諸培宇公司、旭能公司、宏磊公司之投標文件，均符合本案標案公開招標公告所載之投標資格，屬合格參標資格廠商，自與政府採購法第87條第5項所規範之單純借牌參標罪有別。起訴書上開所指，尚有未洽，然公訴人業已具狀變更起訴法條為政府採購法第87條第3項（見本院卷㈡第31頁至反面），基於檢察一體原則，本院自毋庸變更起訴法條，而應就檢察官變更後之論罪科刑法條予以審究。
㈣被告李慶忠、劉東旭、陳志宏間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李慶忠、劉東旭、陳志
宏無視政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，竟為本案前揭行為，使其等所屬公司各蒙其利，有害政府設立採購制度之公平性，所為誠屬不該，考量被告李慶忠、劉東旭、陳志宏犯後均否認犯行之犯後態度，酌以被告李慶忠於本案係居於主導地位，被告劉東旭、陳志宏則係因有利可圖而參與，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，雖係
採總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。惟解釋新刑法應依兩階段計算法，即先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階段審查時，關於工資及進料成本等中性支出，應不計入直接利得，因諸如違反政府採購法等「沾染污點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之形式與方式；即公司之犯罪所得要從合約執行的經濟價值本身去計算，據此，主要即是公司因執行合約所賺取之利潤；至於後階段利得審查範圍時，不法利得之利潤，始不得扣除「犯罪成本支出（例如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」。
㈡查：本案被告陳志宏自陳：本案標案打平而已，因後來工期
有拖到，費用增加，公司等於沒有賺等語（見本院卷㈡第17
7頁）。此外，卷內亦無其他證據可證宏磊公司有因被告李慶忠、劉東旭、陳志宏上開違反政府採購法犯行而獲取任何合理利潤，參照上開說明，即應認無犯罪所得，自不生宣告沒收與否之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第十庭審判長法官梁志偉
法官簡志宇法官劉俊源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
上訴效力發生於本院收受上訴書狀時，非以提出書狀日期為準。
書記官陳旎娜中華民國107年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
政府採購法第87條：
（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。