裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第82號民事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第82號原告 許正賢 訴訟代理人 陳昱良 律師
何建宏 律師被告 施大田
施大雄 施清太上三人共同訴訟代理人 林媗琪 律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對祭祀公業許問之派下權存在。
訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第
1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力（最高法院99年度台抗字第389號裁定意旨參照）。查本件原告於本案之言詞辯論前之民國105年1月7日即已具狀撤回其原訴之聲明第2項「確認被告對祭祀公業許問（下稱系爭公業）之派下權不存在」部分（見本院補字卷第65頁），揆諸上開說明，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力，此部分自非本院審理之範圍，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。本件原告主張其為系爭公業之派下員，為被告所否認，則原告之派下權存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其派下員權利之行使，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法自無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於103年間向臺南市仁德區公所（下稱仁德區公所）提出申報並請求核發派下全員證明書，主張系爭公業為訴外人即原告之外祖父 許埤 一人設立，其祀產為坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（重測前為臺南市○○○段○○○○○號土地），被告3人為許埤與 施朮 贅婚所生之長女施蘭之子，為系爭公業之派下現員，經仁德區公所公告在案，惟系爭公業為 許池 與許埤共同設立，許池為系爭公業之派下員，而訴外人 許進強 為許池之孫，為許池之男系子孫，許進強繼承其派下權而為系爭公業之派下員，許進強於104年2月15日死亡，原告為許進強之子，為其男系子孫，繼承其派下權，自為系爭公業之派下員，然被告向仁德區公所提出申報並請求核發系爭公業派下全員證明書之派下現員名冊並未將原告列為派下現員，為此提起本訴等語，並聲明：確認原告就祭祀公業許問之派下權存在。
二、被告則以：原告主張系爭公業設立人為許池及許埤，應由原告負舉證責任，其所謂許埤因家貧入贅、並無資力單獨為系爭公業置產皆為臆測之詞，並未提出證據，其雖另據本院63年度家訴字第13號民事判決認許進強為系爭公業之派下員，而將之列為被告，惟既判力或爭點效，應以同一當事人間始有適用，本件當事人與上開判決當事人不同，應非該判決效力所及，何況該判決並未就系爭公業之派下權為實體審認及調查，難認有確認原告對系爭公業有派下權之效果等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於103年間主張系爭公業為其外祖父許埤一人所設立，其財產為坐落臺南市○○區○○段○○○○號（重測前為○○○段0000地號）土地所有權全部，派下現員為被告3人，向仁德區公所提出申報並請求核發派下全員證明書，經仁德區公所公告在案，被告未將原告列入派下現員中。
（二）系爭公業於祭祀公業條例施行前即已存在，並無規約。
（三）原告為許進強之子，本院63年度家訴字第13號判決將許進強列為系爭公業之派下員，判令許進強應與其他派下員應將坐落重測前臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地之所有權移轉登記予典權人 王欉 之繼承人，其繼承人再將上開土地移轉予原告世代化學工業股份有限公司。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：原告對系爭公業之派下權是否存在？茲敘述如下：
（一）按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號、98年度台上字第266號、96年度台上字第921號判決意旨）。
（二）查原告主張其對系爭公業具備派下權，為系爭公業之派下員，業據其提出本院63年度家訴字第13號判決影本為證（見本院補字卷第19至17頁），並據本院依職權調取上開判決原本核閱無訛（見本院訴字卷第120至124頁），該判決將原告之父許進強列為系爭公業之派下員，判令許進強應與其他派下員應將坐落重測前臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地之所有權移轉登記予典權人王欉之繼承人，其繼承人再將上開土地移轉予世代化學工業股份有限公司，復為兩造所不爭執，上開判決既能為實體判決，足認該案有相當之資料足資認定許進強為系爭公業之派下員，且世代化學工業股份有限公司復能據該判決就上開土地為所有權移轉登記，有原告提出上開土地之土地登記謄本為證（見本院補字卷第42至46頁），更足見該判決所認定系爭公業之派下員並無錯誤，而原告為許進強之子，許進強業於104年2月15日死亡，復據其提出除戶及戶籍謄本各
1份為證（見本院補字卷第29、30頁），本院依上開證據已可推知原告主張其對系爭公業具備派下權，為系爭公業派下員乙節與事實相符，揆諸上開說明，被告欲否認其主張，則應舉反證以證明之。
（三）被告雖以：祭祀公業之派下員以設立人之男系子孫為限，本院63年度家訴字第13號判決未將被告列為派下員，並將從母姓之 陳金福 列為派下員，足見該判決並未就系爭公業之派下權為實體審認及調查，無從證明原告就系爭公業有派下權云云，惟：
⒈按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之
事項（最高法院95年度台抗字第78號裁定意旨參照）。可見本院63年度家訴字第13號判決既可以許進強為被告為實體判決，自已就其具備當事人適格為審認，足為證明許進強為派下員之證據。又所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照），世代化學工業股份有限公司既能據該判決就上開土地為所有權移轉登記，益足證明許進強就系爭公業財產有管理或處分權，為派下員，則原告既為繼承許進強之男系子孫，自有派下權。
⒉次按祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，
係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院98年度台聲字第867號裁定意旨參照），由原告向仁德區公所提出申報並請求核發派下全員證明書之系爭公業沿革，可知被告等人嗣後係從父姓「陳」（見本院訴字卷第24頁），足見被告已非從母姓「許」之許埤子孫，其是否就系爭公業有派下權，已非無疑；而上開判決雖將從母姓之陳金福雖為列為派下員，惟祭祀公業條例於96年12月12日公布，於91年7月1日方施行，系爭公業設立於祭祀公業條例施行前，上開判決判決日期為63年5月31日，當時亦無祭祀公業條例，其派下員之認定除依習慣外，因無法律規定，僅能依相關證據資料認定，則 陳金城 、陳金福既經該判決認定為系爭公業之派下員，具備當事人適格，足以推知該案卷宗內當有相關資料可以佐證，雖該案卷宗已逾保存年限遭銷毀，惟依首揭說明，仍應認原告之舉證已足，被告主張該判決就系爭公業之派下員認定有誤，不足採信，自應舉反證推翻。
（四）被告雖另主張既判力或爭點效，應以同一當事人間始有適用，本件當事人與本院63年度訴字第13號判決當事人不同，應非該判決效力所及云云，惟本院係以上開判決為證據資料判斷原告具有派下權，並非受該判決既判力或爭點效所及，被告此部分主張，自無足採，併此指明。
五、綜上所述，原告業已提出適當之證據證明其對系爭公業之派下權存在，被告就其主張原告無派下權復無法提出反證證明之，從而，原告請求確認對系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許。本件原告並未 陳明 供擔保請准宣告假執行，且確認之訴，性質上不得假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此指明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為5,620元（即裁判費5,620元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第78條、第85條第1項前段。
中華民國105年5月31日
民事第三庭法官游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月1日
書記官徐晨芳