裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1237號民事判決
裁判日期：民國109年03月10日
裁判案由：履行和解契約等
臺灣新北地方法院民事判決108年度訴字第1237號原告 李瑞娥 訴訟代理人 王新發 律師被告 劉驊萱 訴訟代理人 湯明亮 律師上列當事人間請求履行和解契約等事件，經本院於民國109年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告TPKHOLDINGCO.,LTD.股票（股票交易代碼為3
673）3,000股。如被告給付上開股票日收盤交易價格低於每股新臺幣60.4元，被告應給付以其給付日收盤價與每股新臺幣60.4元差額計算之價差予原告。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之5，餘由原告負擔。
本判決所命給付，於原告以新臺幣55,000元為被告預供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣165,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項原告起訴時之聲明原為：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）3,020,000元，及自民國107年7月31日起計算之法定利息；⑵被告應給付原告203,400元，及自107年7月31日起計算之法定利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。嗣原告變更其聲明如後述。經核原告所為變更，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與民事訴訟法第255條第1項第2、7款之規定相符，應予准許。
二、原告起訴之主張
（一）原告與訴外人 李瑞婷 向被告借名，以被告名義為股票之投資，運作模式為原告與李瑞婷藉由電話、簡訊或通訊軟體Line（以下簡稱Line）指示被告於何時或何價位買入或賣出，且李瑞婷與原告並未委託被告代為操盤，被告無決策權。買賣股票之資金，均由原告與李瑞婷提供，並匯入被告之帳戶；賣出股票或發放現金股利時，李瑞婷與原告亦會指示被告將款項匯至指定帳戶中。
（二）被告於106年8月31日晚間坦承其於半年前未經原告與李瑞婷之同意，擅自將借名登記於其名下之TPKHOLDINGCO.,LTD.公司所發行之股票（股票交易代號為3673，下稱TPK股票）中之38張，以每股60元之價格低價賣出。兩造於
106年9月1日達成和解，由被告以每股135元計價賠償原告，故被告應給付原告5,130,000元（計算式：135×38×1,000＝5,130,000）之和解金。被告於106年9月
2日、106年10月16日、107年2月13日陸續給付共2,110,000元予原告後，即未再為任何清償。原告已於107年
7月20日以送達存證信函予被告之方式催告被告於10日內給付尚未給付之和解金3,020,000元。
（三）此外，原告亦以前述存證信函終止兩造間之借名登記法律關係，並請求被告於10日內返還剩餘3張借名登記之TPK股予原告。惟被告已將該3張TPK股票處分殆盡，而無從返還，原告自得依民法第179條、第181條但書規定，或類推適用民法第541條第2項、第259條第6項規定，請求被告償還該3張TPK股票之價額。依TPK股票於前述存證信函送達日收盤價每股67.8元計算，被告應於107年7月30日償還原告203,400元。
（四）倘認被告依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」將剩餘3張TPK股票為擔保品轉帳交易，未致所有權因而變動，原告依民法第179條之規定或類推適用民法第54
1條第2項，請求被告返還該3張TPK股票予原告。又被告本應於107年7月30日前返還該3張TPK股票，該日收盤價為每股60.4元，卻遲未返還，自應依民法第231條第
1項規定對原告負給付遲延之損害賠償責任，即以被告返還股票日收盤價與60.4元間之價差損失。另被告日後若無法返還TPK股票而有給付不能情事時，亦應依民法第226條第1項規定負債務不履行之損害賠償責任，即以每股60.4元計算之該3張TPK股票價值181,200元。
（五）先位之訴部分，原告依兩造間之和解契約請求被告給付3,020,000元之和解金，並依民法第179條、第181條但書規定，或類推適用民法第541條第2項、第259條第6項規定，擇一為據請求被告給付203,400元，並均加計經催告後之遲延利息，並為先位聲明如下：
1.被告應給付原告3,020,000元，及自民國107年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被告應給付原告203,400元，及自107年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.願供擔保請准宣告假執行。
（六）備位之訴部分，原告依兩造間之和解契約請求被告給付3,020,000元之和解金，並依民法第179條之規定，或類推適用民法第541條第2項，擇一請求被告返還該3張TPK股票予原告，復依民法第231條第1項規定請求被告賠償給付遲延之價差損害，倘有不能返還情事，再依民法第22
6條第1項規定請求被告給付181,200元之債務不履行損害賠償，並為備位聲明如下：
1.被告應給付原告3,020,000元，及自107年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被告應給付原告TPK股票3000股，並給付上開股票按每股於107年7月30日在臺灣證券交易所收盤交易價格新臺幣
60.4元與清償日每股收盤交易價格之差額計算之損失，暨該差額損失自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；如不能給付上開股票時，應給付新臺幣181,200元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告之答辯
（一）被告於105年8月18日至同年12月5日間，因誤信市場謠言認為TPK股票會下跌，基於為原告利益著想而出售股票。被告於106年8月31日向李瑞婷表示誤賣股票後，李瑞婷於106年9月1日以通訊軟體向被告表示「先把兩百萬會到牛棚區」、「牛說135塊賣你啊」，被告回稱「好」、「200我晚上處理」，係指願意將誤賣38張TPK股票所得款項中之2,000,000元匯還給原告，而非同意以每股13
5元賠償原告。至被告於106年9月2日以Line傳送「定價Tpk－135*38＝513（換行）106.9.1匯款200給牛（換行）000－000＝313」之訊息予李瑞婷，僅係應李瑞婷之要求將誤賣之38張TPK股票以每股135元計價之情形下，計算被告匯款2,000,000元後應再給付原告之款項金額，並非同意以每股135元賠償原告而達成和解。
（二）縱認兩造已以每股135元達成和解，惟被告之配偶 陳鴻辰 知悉此事後曾與受原告授權處理和解事宜之李瑞婷協商，達成改以返還股票之方式和解。即便兩造未就改以返還股票之方式達成和解，原告亦答應給被告時間「慢慢的還」。然被告自原告聲請假扣押後，始知悉原告要求被告一次返還全部款項，而違反其同意被告慢慢返還款項之條件，被告乃撤回同意以每股135元計價之賠償方式，原告僅可依民法第213條之規定，訴請被告賠償其所受損害。
（三）被告持有之TPK股票，於105年7月21日設質於元大證券計有36張，被告於105年8月至109年8月間共計出售30張，剩餘之6張TPK股票仍設質在元大證券，包含原告之
3張TPK股票，於本件言詞辯論終結前被告亦已向元大證券取回該3張TPK股票。從而，被告同意返還該3張TPK股票予原告，原告亦僅能請求返還股票，而不得請求賠償金額。
（四）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
（一）不爭執事項
1.兩造成立借名登記契約，由被告出借其名義供原告投資股票，且由被告依照原告指示下單買賣股票。原告於Line文字訊息中之代稱為「牛」。
2.被告於105年8月18日至105年12月5日間未經原告指示便出售其中38張TPK股票。
3.原告於106年8月31日知悉被告出售上開38張TPK股票之事。
4.被告於106年9月2日匯款2,000,000元、於106年10月16日匯款100,000元、於107年2月13日匯款10,000予原告。
5.原告於106年7月20日以寄達存證信函之方式終止兩造間之借名登記契約，並催告被告應於10日內給付原告3,020,
000元，並返還5張TPK股票予原告。惟當時除前述38張
TPK股票外，被告須返還原告之TPK股票張數應為3張。
（二）關於和解契約部分
1.原告主張被告就其擅自出售38張TPK股票部分之賠償方式，已於106年9月1日10時許透過其與李瑞婷間之Line文字訊息與原告成立和解契約等情，並提出原證1編號345之截圖為憑（見本院卷第103頁）。觀之原證1編號345截圖所載內容，首先是李瑞婷連續傳送「先把兩百萬會到牛棚區」、「牛說135塊賣你啊」、「大像要查帳因為他買CNC的機台」3則文字訊息，嗣被告連續回傳「好」、「我今天先去處理你的tpk」、「200我晚上處理」3則文字訊息。兩造就該6則往來文字訊息之解釋意見既有不一，自應就該等文字訊息整體為客觀解釋，判斷被告有無就原告之和解要約予以明示承諾。依上開6則文字訊息之先後順序判斷，被告之所以於第1則文字訊息回覆「好」，應係針對 李瑞庭 之第1則文字訊息「先把兩百萬會到牛棚區」，而非第2則文字訊息「牛說135塊賣你啊」。參以證人李瑞婷於本院審理時證稱：被告以每股60元處分38張TPK股票得款2,280,000元，被告稱已拿其中2,200,00
0元繳房貸，故先還原告2,000,000元等語（見本院卷第
193頁）；足見被告於前述文字訊息中表示願給付2,000,
000元，其真意應係將處分所得之剩餘現金儘先返還原告，而非願履行原告提出之每股135元和解方案。故被告於原證1編號345所示文字訊息中，應未明示承諾原告提出之和解要約。原告主張兩造已於該等Line文字訊息中達成和解之合意，自不可採。
2.再者，被告於106年9月1日18時許透過Line傳送「我問了公證，蠻麻煩的」、「且費用不便宜」2則文字訊息予李瑞婷乙節，有原證1編號353之截圖可證（見本院卷第
105頁），且證人李瑞婷於本院審理時亦證稱：公證是被告所提議等語（見本院卷第194頁），堪認被告曾考慮以「公證」之方式簽立和解契約。而所謂公證，乃當事人雙方在公證人「面前」為法律行為，與認證有別，且兩造均不曾以書面成立和解契約，自亦無從委由公證人認證。故被告既提議以公證之方式成立和解契約，自係打算之後在公證人面前始為和解之法律行為，益徵被告於原證1編號
345之文字訊息中，尚未為和解之意思表示。
3.被告於106年9月1日18時許固有作成內容為「定價Tpk－135*38＝513（換行）109、9、1匯款200給牛（換行）000－000＝313」之Line記事本（李瑞婷可閱讀但無法編輯），有原證1編號353之截圖可證（見本院卷第
105頁）；且該則記事本前面未見內容相同之文字訊息，可知被告並非將其傳送予李瑞婷之文字訊息轉載成記事本，而係單純新增記事本。另由原證1被告與李瑞婷間透過Line往來之全部內容綜合以觀，被告早有使用記事本功能紀錄其與李瑞婷間對話內容之習慣，故被告作成上開記事本，應僅係紀錄原告提出之每股135元和解方案與被告目前還款金額之差距而已，難認被告有以該記事本為承諾之意思表示。證人李瑞婷雖證稱：被告在Line上製作記事本，就是要代替公證云云（見本院卷第194頁），然此解釋方式已超出原證1之Line文字訊息之文義解釋範圍，且乏其他事證為佐，當僅為證人之主觀臆測，難認可採。至被告陸續另於106年10月16日匯款100,000元、於107年2月13日匯款10,000元予原告，因與106年9月2日匯款之2,000,000元合計數額未逾被告擅自處分38張TPK股票所得款項2,280,000元，且原告於存證信函中亦稱該2,110,
000元為被告「返還部分錯賣所得」（見本院卷第127頁），堪認被告之匯款行為應僅係將其實際得款項儘先償還原告而已，並非履行原告提出之和解方案，自非默示承諾，亦非意思實現。
4.嗣被告之配偶 陳泓辰 及李瑞婷雖有分別代兩造繼續商談和解，但均未達成共識乙情，亦據證人陳泓辰及李瑞婷於本院審理時證述明確（見本院卷第190至195頁）。則兩造間既未就被告擅自出售38張TPK股票之和解達成意思合致，原告基於和解契約之法律關係請求被告給付3,020,000元，即非有據。
（三）關於剩餘3張TPK股票部分
1.被告前依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」規定，將原告借名登記之3張TPK股票提供予元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）作為擔保品，並由元大證券公司將該3張TPK股票存入其擔保品專戶，惟被告從未向元大證券公司借款，該3張TPK股票已於109年1月13日存回被告名下帳戶等情，有臺灣集中保管結算所股份有限公司108年10月30日保結業字第1080018685號函、元大證券公司108年12月16日元證字第1080012305號函、元大證券不限用途款項借貸綜合明細表可證（見本院卷第26
3、311、381頁）。
2.依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」第18條規定，客戶得以賣出擔保品償還融通款項，且應以書面同意證券商於證券商開設之指定帳戶賣出。擔保品之出賣既須經客戶同意，可見客戶於擔保品存入擔保品專戶後，仍不喪失其所有權，否則何以能「授權」證券商賣出。復依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」第23條、第24條規定，客戶可以自己或第三人所有之財物作為擔保品，且擔保品所生之孳息仍歸屬於該客戶或第三人所有，並直接撥入「所有人」指定之帳戶。益徵擔保品縱已存入擔保品專戶，仍不生權利移轉之效力。至臺灣證券交易所股份有限公司108年12月24日臺證交字第1080022083號函雖認為前述擔保品存入擔保品專戶之效力，若採附停止條件之信託所有權讓與，則為所有權移轉等語（見本院卷第
313至326頁）；然其依據為該公司之「臺灣證券交易所股份有限公司有價證券借貸辦法」，其第2條明定借券人僅需返還相同種類數量之有價證券予出借人，但「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」並無類似規定，各該辦法建構之法律關係性質上難認相仿。另該函所引最高法院88年度台上字第2920號判決，其案例事實為證券商依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」向委託人收取保證金，與本件之擔保品種類及適用之規則辦法均不相同，性質迥異，尚難比附援引。故原告主張被告因提供該3張TPK股票作為擔保品之舉，而已將之處分殆盡云者，難認可採。
3.原告復主張該3張TPK股票有民法第181條但書及第259條第6款所定「不能返還」之情事。惟TPK股票乃公開發行之有價證券，迄今猶得於市場上公開買賣，且原告係指示被告透過證券商以集中保管方式進行買賣，未曾取得實體股票，兩造借名登記之標的自非特定物。故被告對原告負返還義務之標的，性質上既屬可代替物，於客觀上應無給付不能之情。原告先位之訴依民法第181條但書及第25
9條第6款請求被告償還該3張TPK股票之價額203,400元，自非有據。
4.原告已於106年7月30日以寄達存證信函之方式終止兩造間之借名登記契約，除被告擅自處分之38張TPK股票外，被告尚應返還3張TPK股票予原告。故原告備位之訴類推適用民法第541條第2項規定請求被告給付TPK股票3張即3,000股，應屬有據。另被告受催告後未立即返還3張
TPK股票予原告，自應依民法第231條第1項規定負給付遲延之損害賠償責任。而股票價格時有漲跌，乃性質上之當然，是原告以TPK股票於催告日即107年7月30日在臺灣證券交易所收盤交易價格60.4元與清償日每股收盤交易價格之差額，作為被告遲延給付之賠償計算方式，亦應有據。
5.原告另稱TPK股票將來可能有無法返還而給付不能之虞云云，然原告未敘明其所謂「不能返還」之具體情形及原因為何，且TPK股票為可替代物，已如前述，自無給付不能之情。是原告依民法第226條第1項規定，主張被告如不能給付3張TPK股票時應給付181,200元之債務不履行損害賠償，難認有據。
五、結論
（一）原告先位之訴，依和解契約之法律關係請求被告給付3,020,000元，並依民法第179條、第181條但書規定，或類推適用民法第541條第2項、第259條第6項規定，擇一為據請求被告給付203,400元，且均加計經催告後之遲延利息，為無理由，應予駁回。
（二）原告備位之訴，依兩造間之借名登記契約終止後之法律關係，類推適用民法第541條第2項規定請求被告給付TPK股票3張即3,000股，並依民法第231條第1項規定請求被告給付其給付3張TPK股票時之收盤價與每股60.4元之差額，為有理由，應予准許。其餘備位請求，則無理由，應予駁回。
（三）關於原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
（四）兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不贅述。
（五）訴訟費用分擔之依據為民事訴訟法第79條，且原告勝訴部分之價額係以本件繫屬日之TPK股票收盤價格每股55元計算。
中華民國109年3月10日
民事第三庭法官林琮欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年3月10日
書記官李佳寧