裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ四年度上訴字第六二五號上訴人即被告 蔡瑾哲
林光仁 上一被告之指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告二人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院一Ｏ三年度訴字第一六五九號中華民國一Ｏ四年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一Ｏ三年度偵字第一五九三四），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林光仁犯販賣第三級毒品罪部分撤銷。
林光仁犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。犯販賣第三級毒品罪之犯罪所得新台幣肆仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案ｉｐｈｏｎｅ廠牌行動電話壹支（含0000-000000門號ＳＩＭ卡壹張），沒收之。
其餘上訴（蔡瑾哲部分）駁回。
蔡瑾哲緩刑貳年。
事實
一、蔡瑾哲明知愷他命（俗稱Ｋ他命）及１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙ１）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）均為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，且Ｋ他命已經「行政院衛生署」（已改制為「衛生福利部」）明令公告為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得牙保。蔡瑾哲自民國（以下同）一Ｏ三年五月九日二十三時三十八分許起，至翌（十）日凌晨零時二十四分許，在 台中 市○○區○○路○段○○號五樓之三住處，因其所持用門號
0000-000000號行動電話，接獲 李建邦 以門號0000－000ＸＸＸ號行動電話（真實門號詳卷）來電，獲悉李建邦要購買Ｋ他命及摻有毒品咖啡包施用，蔡瑾哲竟基於牙保偽藥之犯意，以其所持用上開手機上「ｌｉｎｅ」通訊軟體，與林光仁所持用0000-000000號ＳＩＭ卡手機聯繫，媒介李建邦及 許鉅宜 共同向林光仁購買Ｋ他命及摻有毒品咖啡包；李建邦及許鉅宜乃於同年月十日凌晨零時二十四分許，在台中市○區○○街「麥當勞」對面路旁，向林光仁以新台幣（以下同）三六ＯＯ元代價，購得Ｋ他命二包（每包Ｋ他命代價為一八ＯＯ元，其中一包Ｋ他命為蔡瑾哲委託李建邦、許鉅宜合資代購，蔡瑾哲委託李建邦代購Ｋ他命一包部分不構成牙保偽藥罪）；並以一ＯＯＯ元代價，購得摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）之咖啡包二包（每包摻有毒品咖啡包代價各為五ＯＯ元）。
二、林光仁明知Ｋ他命及１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｌｅ－３－ｙｌ）（２，２，３，３，－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得販賣，在一Ｏ三年五月九日二十三時許至翌日凌晨零時二十四分許，藉由蔡瑾哲以上述行動電話中通訊軟體「ｌｉｎｅ」，與其所持用插有0
000-000000號ＳＩＭ卡手機聯繫，獲悉李建邦及許鉅宜要向其購買Ｋ他命及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包施用，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於翌
（十）日凌晨零時二十四分許，在台中市○區○○街「麥當勞」對面路旁，分別以三六ＯＯ元、一ＯＯＯ元代價，販賣Ｋ他命及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包各二包（每包Ｋ他命代價為一八ＯＯ元，其中一包為蔡瑾哲委託李建邦、許鉅宜向林光仁合資代購，每包摻有上開微量第三級毒品咖啡包代價各為五ＯＯ元）給李建邦及許鉅宜，收取價款，完成交易，以為營利。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發拘票及臺灣臺中地方法院法官所核發搜索票，①於一Ｏ三年六月十一日十九時許，在台中市○○區○○路與寧漢二街路口拘提林光仁並執行搜索，扣得摻有微量第二級毒品２－氟甲基安非他命（２－ｆｌｕｏｒｏｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）之咖啡包二包（驗前淨重為三十六．八五公克，驗餘淨重二十七．Ｏ七公克）及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）之咖啡包七十八包（無證據證明純質淨重已逾二十公克）、ｉｐｈｏｎｅ廠牌行動電話一支（插用門號0000-000000號ＳＩＭ卡），及三星廠牌行動電話一支（插用門號0000－000ＸＸＸ號ＳＩＭ卡，真實門號詳卷）。②於一Ｏ三年六月十二日凌晨零時許，在台中市○○路○段○○號五樓之三拘提蔡瑾哲並執行搜索，扣得ｉｐｈｏｎｅ廠牌行動電話一支（插用門號0000-000000號ＳＩＭ卡）、甲基安非他命吸食器（玻璃球）一個、Ｋ盤（含卡片一張）一個、電腦主機一台、電腦螢幕一台、鍵盤一個、及滑鼠一個等物品，始查悉上情。
〔林光仁犯持有第二級毒品罪部分，經原審法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，提起上訴後，嗣在本院審理中撤回此部分上訴，而確定在案。〕
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局偵辦後報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四Ｏ六四號判決要旨參照）。經查，證人即被告林光仁、證人李建邦、許鉅宜在檢察官偵查時，是以證人身分接受訊問，其等經檢察官告以具結義務及偽證處罰，依法具結後（偵卷第一五二頁、第二二五頁、第二二六頁），在負擔偽證罪處罰心理下所為，並經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為；又上開證人即被告林光仁、證人李建邦、許鉅宜在偵查中所為之陳述，被告蔡瑾哲、林光仁二人、及被告林光仁之指定辯護人並不爭執其證據能力，且經本院依法提示並告以要旨，上開證人復未經被告蔡瑾哲、林光仁二人、及被告林光仁之指定選任辯護人聲請傳喚，放棄對其等證人行使對質詰問權，自為完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人在偵查中所為之陳述，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本案台中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份（編號0000000000號警卷第九五頁至第九六頁、第一一五頁至第一一七頁、第一一九頁）、扣押物品清單四份（偵查卷第二三九頁、第二四一頁至第二四二頁、第二四四頁），為公務員職務上製作之紀錄文書，無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，具有證據能力。門號0000-000000號、0000－000ＸＸＸ號、0000-000000號、0000－000ＸＸＸ號查詢申設人資料（編號0000000000號警卷第一二七頁、第一四三頁；原審卷第二六頁至第二九頁、第三二頁至第三三頁），則為電信業者為紀錄門號使用者資料及正確收取電話通話費用，而以電信業者所管控之電腦設備登載管理，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性或機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦核無顯不可信之情況，且與本案之犯罪事實具有關聯性，具有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院九十八年度台上字第八三Ｏ號判決意旨參照）。查，本件有關被告林光仁、蔡瑾哲、與李建邦、許鉅宜在台中市政府警察局第三分局之指認犯罪嫌疑人紀錄表（編號0000000000號警卷第四Ｏ頁至第四一頁、第五六頁至第五七頁、第七六頁至第七八頁、第九Ｏ頁至第九二頁），既是採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是上開證人在警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表，具有證據能力。
四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定（不包括第二百零二條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段及第二百零六條第一項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第Z000000000號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二八六Ｏ號判決意旨參照）。查，本案卷附內政部警政署刑事警察局一Ｏ三年七月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（偵查卷第二四五頁），為台中市政府警察局第三分局依上揭規定送驗，乃依據刑事訴訟法第一百五十九條立法理由及同法第二百零六條規定所為，審酌該鑑定書等均由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
五、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決闡述至明。查，本案卷附相關通訊監察譯文（編號0000000000號警卷第十四頁至第二三頁、第三Ｏ頁），均是源自合法監聽，依據臺灣台中地方法院一Ｏ三年聲監字第ＯＯＯ四二二號通訊監察書自一Ｏ三年四月三日起至一Ｏ三年五月二日止、臺灣台中地方法院一Ｏ三年聲監續字第ＯＯＯ六二三號通訊監察書自一Ｏ三年五月二日起至一Ｏ三年五月三十日止、臺灣台中地方法院一Ｏ三年聲監續字第ＯＯＯ七七八號通訊監察書自一Ｏ三年五月三十日起至一Ｏ三年六月二十七日止，對被告蔡瑾哲所持用行動電話門號0000-000000號進行監聽，有通訊監察書暨電話附表在卷可佐（編號0000000000號警卷第五頁至第十三頁），該監聽期間、通訊號碼悉與通訊監察書所核准範圍相符，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料；再本案被告林光仁、蔡瑾哲二人、及被告林光仁之指定辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院復在審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸上揭說明，該通訊監察譯文，具有證據能力。
六、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告蔡瑾哲、林光仁、與被告林光仁之指定辯護人就上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，具有證據能力。
七、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院九十七年度台上字第三八五四號判決參照）。本案，卷附被告林光仁上述行動電話「ｌｉｎｅ」通訊軟體翻拍照片一張（編號0000000000號警卷第四二頁）、扣案物照片十七張（同上卷第九八頁至第一Ｏ一頁、第一Ｏ五頁至第一Ｏ八頁）、被告蔡瑾哲手機中「ｌｉｎｅ」軟體翻拍照片一張（同上卷第一一Ｏ頁）、扣案咖啡包照片二張（偵查卷第二四六頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依上述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所檢附照片亦未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，具有證據能力。
八、至於本案扣案物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查上開所示扣案物品，均係依法定程序合法搜索所扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，當有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）蔡瑾哲對伊自一Ｏ三年五月九日二十三時三十八分許起，至翌（十）日凌晨零時二十四分許，在台中市○○區○○路○段○○號五樓之三住處，因其所持用門號0000-000000號行動電話，接獲李建邦以門號0000－000ＸＸＸ號行動電話來電，知悉李建邦要購買Ｋ他命及摻有毒品咖啡包施用，伊乃以所持用上開手機上之「ｌｉｎｅ」通訊軟體，與林光仁所持用插有0
000-000000號ＳＩＭ卡手機聯繫，媒介李建邦及許鉅宜共同向林光仁購買Ｋ他命及摻有毒品咖啡包；李建邦及許鉅宜乃於同年月十日凌晨零時二十四分許，在台中市○區○○街「麥當勞」對面路旁，向林光仁以三六ＯＯ元代價，購得Ｋ他命二包（每包Ｋ他命代價為一八ＯＯ元，其中一包Ｋ他命為 伊委託 李建邦及許鉅宜合資代購），並以一ＯＯＯ元代價，購得摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）咖啡包二包（每包摻有毒品咖啡包代價各為五ＯＯ元）事實。被告林光仁對伊有在一Ｏ三年五月九日二十三時許至翌日凌晨零時二十四分許，藉由蔡瑾哲以上述行動電話通訊軟體「ｌｉｎｅ」，與伊所持用插有0000-000000號ＳＩＭ卡手機聯繫，獲悉李建邦及許鉅宜要向伊購買Ｋ他命及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包施用，於翌（十）日凌晨零時二十四分許，在台中市○區○○街「麥當勞」對面路旁，分別以三六ＯＯ元、一ＯＯＯ元代價，販賣Ｋ他命及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包各二包（每包Ｋ他命代價為一八ＯＯ元，其中一包為蔡瑾哲委託李建邦、許鉅宜向林光仁合資代購，每包摻有上開微量第三級毒品咖啡包代價各為五ＯＯ元）給李建邦及許鉅宜二人，並收取價款事實，分別在警詢、偵查、原審法院行準備程序、審理中、及本院一Ｏ四年八月十八日九時十分審理中為 自白 認罪（編號0000000000號警卷第三二頁至第三九頁、第四四頁至第五五頁；偵查卷第一四九頁至第一五一頁、第一五六頁至第一五七頁；原審卷第五Ｏ頁、第七六頁、第一三七頁、第一四六頁背面至第一四七頁；本院一Ｏ四年八月十八日九時十分審理筆錄）。被告林光仁之指定辯護人為被告林光仁辯護意旨略稱：「林光仁就伊販賣第三級毒品犯罪已經坦承，請斟酌林光仁在偵查、法院審理中自白犯罪規定予以減輕其刑；另林光仁所供出毒品上手如有查獲的話，併請依法予以減刑。
」等語，資為被告林光仁提出辯護。
二㈠又被告蔡瑾哲、林光仁二人就本案被訴犯罪所為自白認罪供
述，核與被告蔡瑾哲、林光仁二人各以證人身分、及李建邦、許鉅宜二人，分別在警詢、偵查中證述情節相符（編號0000000000號警卷第三二頁至第三九頁、第四四頁至第四五頁、第五八頁至第七五頁、第七九頁至第八九頁；偵查卷第一四九頁至第一五一頁、第二二二頁至第二二四頁）；並有：①臺灣台中地方法院一Ｏ三年聲監字第四二二號、一Ｏ三年聲監續字第六二三號、第七七八號通訊監察書、通訊監察譯文各一份。②「台中市政府警察局第三分局」指認犯罪嫌疑人紀錄表四份。③被告林光仁所持用行動電話「ｌｉｎｅ」軟體翻拍照片一張、被告蔡瑾哲所持用行動電話「ｌｉｎｅ」通訊軟體翻拍照片一張、扣案物照片十七張。④台中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份。⑤0000-000000號、0000－000ＸＸＸ號、0000-000000號、0000－000ＸＸＸ號手機查詢資料各一份。⑥台中市政府警察局第三分局扣押物品清單四份等文書證據附在卷（編號0000000000號警卷第五頁至第十三頁、第十四頁至第二三頁、第三Ｏ頁、第四Ｏ頁至第四二頁、第五六頁至第五七頁、第七六頁至第七八頁、第九Ｏ頁至第九二頁、第九五頁至第九六頁、第九八頁至第一Ｏ一頁、第一Ｏ五頁至第一Ｏ七頁、第一一五頁至第一一七頁、第一一九頁、第一二六頁、第一二八頁、第一四三頁；偵查卷第二三九頁、第二四一頁至第二四二頁、第二四四頁至第二四六頁；原審卷第二六頁至第二九頁、第三二頁至第三三頁）；與ｉｐｈｏｎｅ廠牌行動電話二支（分別含0000-000000號、000
0-000000號ＳＩＭ卡各一張）分別扣案，可資佐證。
㈡又被告林光仁經警搜索後，所扣案粉末經送內政部警政署刑
事警察局鑑定結果：「送驗證物：現場編號⒈，疑似安非他命、ＭＤＭＡ混合粉末，八十包，分別予以編號Ａ１至Ａ８Ｏ。
編號Ａ１至Ａ７６：
⑴驗前總毛重二五五．五七公克（包裝塑膠袋總重七六．七六公克），驗前總淨重約一七八．八一公克。
⑵編號Ａ４８：經檢視為褐色粉末。
①淨重二．四四公克，取二．二二公克鑑定用罄，餘Ｏ．二二公克。
②檢出微量三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基
環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎ
ｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）成分。③另檢出非毒品成分：Ｅｔｈｙｌｏｎｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ
等④未檢出二級毒品安非他命（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）及３
，４－亞基雙氧甲基安非他命（３，４－Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉ－ｏｘｙｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ、ＭＤＭＡ）等成分。
編號Ａ７７及Ａ７８：經檢視外觀型態均相似，隨機抽取編號Ａ７８鑑定。
⑴驗前總毛重三九．五五公克（包裝鋁箔包總重約二．七Ｏ公克），驗前總淨重約三六．八五公克。
⑵編號Ａ７８：經檢驗為淺褐色粉末。
①淨重十八．四七公克，取九．七八公克鑑定用罄，餘八．六九公克。
②檢出微量二級毒品２－氟甲基安非他命（２－Ｆｌｕｏｒｏｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）成分。
③另檢出非毒品成分：Ｅｔｈｙｌｏｎｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ。
④未檢出二級毒品安非他命（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）及３
，４－亞甲基雙氧甲基安非他命（３，４－Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉ－ｏｘｙｍｅｔｈａｍｉｎｅ、ＭＤＭＡ）等成分。
編號Ａ７８及Ａ８Ｏ：經檢視外觀型態均相似，隨機抽取編號Ａ８Ｏ鑑定。
⑴驗前總毛重七．六九公克（包裝塑膠袋總重約一．八Ｏ公克），驗前總淨重約五．八九公克。
⑵編號Ａ８Ｏ：經檢視為褐色粉末。
①淨重二．六四公克，取二．三三公克鑑定用罄，餘Ｏ．三一公克。
②檢出微量三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基
環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎ
ｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）成分。③另檢出非毒品成分：Ｅｔｈｙｌｏｎｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ
等④未檢出二級毒品安非他命（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）及３
，４－亞基雙氧甲基安非他命（３，４－Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉ－ｏｘｙｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ、ＭＤＭＡ）等成分。」。
有該局一Ｏ三年七月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書乙紙附在偵查卷第二四五頁可憑。
㈢足認被告林光仁、蔡瑾哲二人就本案被訴犯罪歷次所為自白
認罪，分別與本案客觀事實相符，均堪以採為本案斷罪之依據。
三、再查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告林光仁上開販賣毒品Ｋ他命及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包給購毒者李建邦、許鉅宜，有收受對價，雖未當場經查獲販毒犯行，無從明確察知所販賣毒品購入確實金額、數量、與所販出毒品確實數量，及其間差價，惟毒品危害防制條例所處罰「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖乃從客觀社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸上述毒品Ｋ他命等第三級毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告林光仁販賣Ｋ他命等毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，自無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開毒品交易之理。被告林光仁有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再者，被告林光仁取得上述毒品成本需費不貲，且與被告蔡瑾哲、與李建邦、許鉅宜間，並無特殊關係或特別深厚交情，自無平價轉讓毒品自負風險之必要。是被告林光仁就上述販賣毒品Ｋ他命及摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包給購毒者李建邦、許鉅宜等人犯行，具有營利犯意與事實，自可認定。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告蔡瑾哲被訴犯牙保偽藥，被告林光仁被訴犯販賣第三級毒品犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
五、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第二條第一項定有明文。查，被告林光仁犯販賣上述毒品行為後，毒品危害防制條例第四條第三項業經修正，並經總統於一Ｏ四年二月四日以華總一義字第一Z000000000號函公布生效；修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，修正後改為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定已將「五」年以上有期徒刑修正為「七」年以上有期徒刑，顯然不利於被告林光仁，依據首開說明，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定有利於被告林光仁。
六㈠按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：
經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。又藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。藥事法第六條第一、三款、第二十條第一款定有明文。查行政院於九十一年一月二十三日以院台法字第Z000000000號函公告Ｋ他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，於九十一年二月八日以台衛字第Z000000000號公告Ｋ他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。又Ｋ他命係屬第三級管制藥品，須經「衛生福利部」核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥；「行政院衛生福利部食品藥物管理署」（改制前為「行政院衛生署管制藥品管理局」）迄今僅核准藥品公司輸入Ｋ他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；目前核准之Ｋ他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋後方得使用，業據「行政院衛生署管制藥品管理局」九十八年六月二十五日管證字第Z000000000號函、「衛生福利部食品藥物管理署」一Ｏ二年四月二十六日ＦＤＡ管字第○○○○○○○○○○號函、一Ｏ三年一月二十九日ＦＤＡ管字第○○○○○○○○○○號函述甚明。本案被告蔡瑾哲所牙保，由被告林光仁所販賣Ｋ他命型態為白色結晶粉狀物，並非注射針劑，顯非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告蔡瑾哲所牙保，被告林光仁所販賣Ｋ他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡次按刑法上所謂牙保之義，乃指居間介紹而言，不以介紹買
賣為限，故明知為偽藥而代為介紹犯罪人處分偽藥之一切行為，如代為介紹第三人買賣偽藥，或介紹第三人代為搬運、寄藏、互易、典質等行為均屬之，且牙保行為既有為其居間介紹、媒介之本質，自以雙方完成契約行為為牙保之既遂，至牙保行為之有償、無償，顯名、隱名，直接介紹或間接介紹，均非所問。
㈢末按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為
法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知Ｋ他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第八十三條第一項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」，修正前毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，法定刑則為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第四條第三項法定本刑，較藥事法第八十三條第一項法定本刑之罪為重。是依上述「重法優於輕法」之法理，被告林光仁販賣Ｋ他命犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定處斷。
㈣是核被告蔡瑾哲就如犯罪事實欄一記載，居間聯絡介紹李建
邦、許鉅宜，前往台中市○區○○街「麥當勞」對面路旁，由李建邦、許鉅宜二人向被告林光仁購買屬於偽藥之Ｋ他命二包及含有第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）咖啡包二包，並未實際參與販賣構成要件之所為，是犯藥事法第八十三條第一項牙保偽藥罪。被告林光仁就如犯罪事實欄二之所為，是犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。
㈤被告林光仁販賣給李建邦、許鉅宜二人之Ｋ他命及含有第三
級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）毒品之咖啡包前，所持有Ｋ他命等第三級毒品之行為，因無積極證據顯示總純質淨重已達二十公克以上，不另論以持有之罪。
㈥起訴書就如犯罪事實欄一記載：「蔡瑾哲基於牙保偽藥之犯
意，媒介李建邦及許鉅宜共同向林光仁購買Ｋ他命及摻有毒品之咖啡包；李建邦及許鉅宜乃得以於同年月十日凌晨零時二十四分許，在台中市○區○○街「麥當勞」對面路旁，以三六ＯＯ元代價，向林光仁購得Ｋ他命二包，並以一ＯＯＯ元代價，購得摻有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１）之咖啡包二包」，而認被告蔡瑾哲此部分是犯藥事法第八十三條第一項牙保偽藥罪，惟起訴書犯罪事實欄一已明確記載「（其中一包Ｋ他命為蔡瑾哲委託李建邦及許鉅宜代購）」等語（起訴書第一頁倒數第四行），足見檢察官起訴書乃認定被告蔡瑾哲關於委託李建邦、許鉅宜二人代購Ｋ他命之所為，是為伊自己購買，此部分自不構成藥事法第八十三條第一項牙保偽藥罪，附此敘明。
㈦原審法院審理中被告林光仁之選任辯護人雖為被告林光仁辯
護稱：林光仁犯販賣第三級毒品及持有第二級毒品部分，具有吸收關係，如非吸收關係亦應是想像競合犯關係，因為林光仁在購買當時是一次購買行為等語（原審卷第一三九頁）。然查，被告林光仁在原審法院審理中已明確供稱：當時蔡瑾哲先用通訊軟體「ｌｉｎｅ」叫我過去找他，我就有先去找蔡瑾哲，知道他要購買毒品，然後我才去找上游購買毒品，後來將毒品帶到一中街的「麥當勞」對面路旁交給李建邦、許鉅宜等語（原審卷第一三九頁背面）。足見被告林光仁販賣給李建邦、許鉅宜二人之Ｋ他命及含有第三級毒品咖啡包，是在一Ｏ三年五月九日二十三時三十八分接獲被告蔡瑾哲電話後始向上手購買，旋即前往交付給李建邦、許鉅宜二人，與被告林光仁在一Ｏ三年三月初，向綽號『 小華 』所購得摻有毒品咖啡包一ＯＯ包（其中二包含第二級毒品成分），並非同一持有行為。是以，被告林光仁上開販賣第三級毒品及持有第二級毒品（已確定）犯行，犯意各別，行為不同，應予以分論併罰。原審法院審理中被告林光仁之選任辯護人上開主張，自無可採認。
七、又按毒品危害防制條例第十七條第二項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院九十八年度台上字第六九二八號判決意旨可參）。被告林光仁就如犯罪事實欄二所載販賣第三級毒品犯行，歷次在警詢、偵查中、原審法院行準備程序、審理中、及本院行準備程序、審理中自白認罪（編號0000000000號警卷第三二頁；偵查卷第一四九頁至第一五一頁；原審卷第七六頁、第一三七頁至第一三八頁背面；本院審理筆錄），應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。
八㈠被告林光仁在一Ｏ三年六月十二日警詢中雖供述伊毒品來源
為綽號『小華』之人。後經原審法院函詢台中市政府警察局第三分局有關本案查獲上手情形，經該局函覆表示：「本分局偵辦林光仁販賣第三級毒品案，林光仁於一Ｏ三年六月十二日筆錄中稱渠毒品上手為綽號『小華』之男子，是在查獲前二、三個月，在台中市○區○○路與民權路口，以三萬元價格購買，惟無綽號『小華』所使用電話，故本分局無法繼續追緝。另林光仁一Ｏ三年十二月五日，至本分局稱於一Ｏ三年十一月三十日凌晨一時許，有看到綽號『小華』所使用車輛，該自小客車車號為「ＲＡＮ－五八七Ｏ」（僅提供資料未製作相關筆錄），經本分局查詢該車車籍後，發現該車為「通達國際租賃有限公司」所有（即「新飛馬租賃有限公司」），嗣前往「新飛馬租賃有限公司」調查，發現承租人為 劉滿珠 ，研判應為人頭承租，再交由綽號『小華』之男子使用，以規避警方查緝，故本分局已無其他線索可繼續追緝。」等語，此有台中市警察局第三分局一Ｏ三年十二月三十一日中市警三分偵字第○○○○○○○○○○號函文所檢附職務報告乙份存卷可考（原審卷第一一二頁至第一一三頁）。
㈡嗣本院再次函詢上開警局有關被告林光仁所述毒品上游查緝
情形，經台中市政府警察局第三分局於一Ｏ四年六月五日以中市警三分偵字第○○○○○○○○○○號函檢附員警職務報告稱：「本案被告林光仁分別於一Ｏ三年六月十一日十九時二十分，在台中市○○區○○路與寧漢二街（前案，與被告蔡瑾哲同案）及一Ｏ四年一月二十八日四時四十五分，在台中市○○區○○○○街號前（後案，與被告「 何俊穎 」同案）計有二次遭本局偵查隊員警查獲有販售第三級毒品情事。被告林光仁於前案遭本分局查獲時，未能明確指認其毒品上手，故未能因而查獲毒品上游。被告林光仁於後案再次遭本分局查獲時，於警詢筆錄之初，亦僅供述其第三級毒品上手為綽號『平』之男子，無法明確指認其毒品上手真實身分或提供相關資料供警方查證，係因本分局於偵辦後案期間，透過行動蒐證，發現被告林光仁有與「何俊穎」進行毒品交易之情事，經提供蒐證影像翻拍照片供被告林光仁檢視， 林嫌 始得明確指認「何俊穎」為毒品上手。惟於後續查緝毒品上手「何俊穎」（執行拘提及搜索）過程中，均未能順利查獲 何嫌 到案，現仍在逃中。）。綜上所查，本分局於前案（與被告蔡瑾哲同案）中，未能依被告林光仁之供述，因而查獲其第三級毒品上手。另於後案（與被告「何俊穎」同案）中，亦係因本分局透過行動蒐證，先行得知「何俊穎」之真實身分，係於查緝被告林光仁到案後，始由林嫌於警詢筆錄中明確指認，故本分局迄今無因被告林光仁於警詢筆錄中之供述，有查獲毒品上手或其他正犯、共犯。」，有上開函文與員警職務報告書附在本院卷內可憑。是以，被告林光仁上開販賣第三級毒品犯行，並無因其供述毒品來源因而查獲上手情況，並無從依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。
九、再按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告林光仁上開販賣第三級毒品犯行，對社會治安實有相當程度危害，嚴重戕害購毒者身心健康，且經依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑後，其最低法定刑度為有期徒刑二年六月，依減輕其刑後所得量處刑度，復觀其犯罪情狀，尚無顯可憫恕之處，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認尚無引據刑法第五十九條規定酌減其刑餘地，併此敘明。
十、原審判決，以被告蔡瑾哲所為是犯藥事法第八十三條第一項牙保偽藥，以被告林光仁所為是犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，事證明確，分別予以論罪科刑，其中就被告蔡瑾哲犯牙保偽藥部分，並無違誤，審酌后述各項情節，為有期徒刑四月之量定之處刑，並無量刑輕重失據之不當；然就被告林光仁犯販賣第三級毒品罪部分，未及就毒品危害防制條例第四條第三項法令修正予以比較適用，容有未洽。被告蔡瑾哲與林光仁二人分別以請求本院就伊二人本案犯罪再予以減輕其刑為由，分別提起上訴，並無可採，均無理由；然關於被告林光仁犯販賣第三級毒品罪部分既有上開未及審酌之處，仍應由本院將原審判決關於林光仁犯販賣第三級毒品罪部分予以撤銷，另為適當之判決；並駁回被告蔡瑾哲之上訴。
、爰審酌被告林光仁自己有施用毒品Ｋ他命惡習，明知施用毒品戕害人體身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，為國家嚴格查禁之違禁物，仍販賣毒品Ｋ他命藉以牟利，應予以非難；又考量被告林光仁歷次警詢、偵查、法院審理中坦承犯罪，已見悔意，與販賣毒品Ｋ他命僅為一次，販賣毒品對象二人，販賣Ｋ他命獲得不法利益非鉅；暨參酌被告林光仁在本案犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告犯販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑二年八月，資為懲儆。
、另按被告蔡瑾哲前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙件在卷可查，因一時失慮，偶罹刑典，事後坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告，應知所警惕信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予以宣告緩刑二年，用啟自新。
㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度台上字第三Ｏ五號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年六月二十九日九十五年度第五次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。
㈡經查：
⒈被告林光仁犯販賣第三級毒品罪之犯罪所得四六ＯＯ元，應
依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告林光仁犯販賣第三級毒品罪項下予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉在被告林光仁處所扣案ｉｐｈｏｎｅ廠牌行動電話一支（
內含行動電話門號0000-000000號ＳＩＭ卡一張），為被告林光仁所有，供本案販賣第三級毒品時對外聯絡使用之工具，業經被告林光仁在原審法院審理中供述在卷（原審卷第一三二頁）。又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）ＳＩＭ卡所有權歸客戶所有等情，有司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第Z000000000號函釋明確，上開0000-000000號ＳＩＭ卡，為被告林光仁所申辦，有「台灣大哥大」資料查詢乙紙在卷可稽（原審卷第二六頁），同為被告林光仁所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，同在被告林光仁犯販賣第三級毒品罪項下予以宣告沒收之。
⒊另在被告蔡瑾哲處扣案ｉｐｈｏｎｅ廠牌行動電話一支（
內含行動電話門號0000-000000號ＳＩＭ卡一張），為被告蔡瑾哲所有，供其本案牙保偽藥時對外聯絡使用之物，業經被告蔡瑾哲在原審法院審理中供述明確（原審卷第一四二頁）。又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）ＳＩＭ卡所有權歸客戶所有等情，有司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第Z000000000號函釋明確，已如上開所述。上開0000-000000號ＳＩＭ卡，為被告蔡瑾哲所申辦，有申設人資料查詢乙紙附卷可參（偵查卷第一三一頁），該ＳＩＭ卡為被告蔡瑾哲所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，在被告蔡瑾哲上開犯罪項下予以宣告沒收。
⒋按毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，依九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十一條第五項、第六項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第十八條第一項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重二十公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重二十公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。扣案含有微量第三級毒品１－（５－氟戊基）－３－（１－四甲基環丙基甲醯）（１－（５－ｆｌｕｏｒｏｐｅｎｔｙｌ）－１Ｈ－ｉｎｄｏｌ－３－ｙｌ）（２，２，３，３－ｔｅｔｒａｍｅｔｈｙｌｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ）ｍｅｔｈａｎｏｎｅ、ＸＬＲ－１１））之咖啡包共七十八包，因無證據此部分純質淨重達二十公克以上，已如前述，依上述規定及說明，此部分應依行政程序沒入銷燬，尚不得依同條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之，附此敘明。
⒌至其餘扣案物，雖分屬被告蔡瑾哲與林光仁二人所有，然與
被告蔡瑾哲與林光仁二人本案無關，業據被告蔡瑾哲與林光仁二人分別陳明在卷（原審卷第一三二頁、第一四二頁），自不另為沒收宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國104年9月1日附錄論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。