裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第903號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告何志鵬指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第57號，中華民國107年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度軍偵字第56號、10
6年度偵字第10006號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
何志鵬犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、何志鵬明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至4所示之時、地，販賣甲基安非他命予林 柏呈 （綽號「 阿呈 」），共
4次（各次販賣時間、地點、方式及所得金額，詳各該編號所示）。嗣經警於民國106年8月29日19時50分許，持臺灣橋頭地方法院法官核發之搜索票，前往何志鵬位於高雄市○○區○○路○○號6樓之2住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局、憲兵指揮部臺南憲兵隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告何志鵬及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第31至34頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本審審理時
自白在卷（見警一卷第19頁，106年度軍偵字第56號卷〔下稱偵一卷〕第78頁，原審卷第52頁、第92頁，本院卷第29頁、第60頁反面至第61頁反面），且經證人即購毒者 林柏 呈於本院證述綦詳（見本院卷第54頁正面至第56頁正面），核之其2人所述，相互吻合；並有被告記載之「阿呈—預支額$」帳冊明細（即附表二編號23所示之物，影本見警一卷第30頁）及附表二編號1、25所示之物，扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
㈡證人 林柏呈 於警詢固陳稱：伊僅有於106年農曆過年前一週
與 曾琨豪 合資向被告購買過一次（甲基）安非他命等語（見警一卷第115至116頁），而與其前開於本院所證內容似有不符，惟證人林柏呈就之已解釋：當初伊之所以說只向被告購買一次毒品，是因為當時警察問伊很多人，有些人伊根本不認識，有些事情伊也不知道，警察還一直問，伊被問的很不耐煩了，所以才會說出曾琨豪這一次等語（見本院卷第55頁正面）明確。酌以證人林柏呈於本院證述有如附表一所示
4次向被告購買甲基安非他命之情，核與被告自承者相符，有如前述，可見證人林柏呈前開所為解釋應可信實。從而，自難憑據證人林柏呈前開警詢所述，即為被告並無如附表一所示4次犯行之認定。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命之價格若干，然衡情其並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品甲基安非他命予林柏呈之可能，且由證人林柏呈於本院證陳：我這4次向被告買（甲基）安非他命有欠他錢，還到只剩500元，被告還一直向我催討，我把
500元還給他後，就沒有再跟他聯絡等語（見本院卷第53頁反面至第55頁反面），益可見被告販賣甲基安非他命予林柏呈，其確實意在牟利，是被告本案販賣甲基安非他命確具營利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告前揭各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前開所犯各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯附表一所示4罪，業於偵、審中自白，有如前述，爰均依前揭規定減輕其刑。
四、原審未予詳查，遽為被告此部分無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告明知甲基安非他命戕害個人身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害，而為本案販賣毒品行為，實有不該；惟念及被告犯後自始坦認犯行、毫無隱匿，堪認非無悔悟之心、犯後態度良好，暨衡以其本案販賣甲基安非他命予林柏呈之次數、動機、實際獲得之利益，與其自陳之智識程度、生活與身體狀況（見原審卷第94頁）等一切情狀，就其所犯，各量處如附表一各編號「本院判決結果」欄所示之刑；並考量被告本案所犯之罪質、所影響國民健康及對社會整體法益之侵害程度，暨其販賣之對象人數、次數、時間、對於法秩序之態度等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑3年10月。
六、沒收：㈠本件被告所犯如附表一所示4次犯行，雖證人林柏呈於向被
告購買甲基安非他命時，均係積欠價款，有如前述，惟證人林柏呈嗣已返還該價款，亦經證人林柏呈證陳如上，並為被告所不否認，是被告已取得各次販賣甲基安非他命予林柏呈之價款，茲可認定，公訴意旨認證人林柏呈尚積欠各次價款，尚有誤會。又被告已取得之各次價款，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，隨同被告各次犯行宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額（詳附表一編號1至4「本院判決結果」欄所載）。
㈡扣案如附表二編號1、23、25所示三星廠牌行動電話、帳冊
、遠傳門號0000000000號SIM卡等物，依被告所述，係供其犯附表一所示販賣第二級毒品犯行所用之物；扣案如附表二編號9至11、17至18所示之分裝杓、編號22所示之電子磅秤及編號19至21所示之夾鏈袋等物，分別係供被告犯附表一所示各犯行所用及犯罪預備之物（見原審卷第54頁、本院卷第63頁正面），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定，宣告沒收（詳附表一編號1至4「本院判決結果」欄所載）。
㈢其餘扣押物經核並無證據足以證明與被告本案犯行有關，爰均不為沒收之諭知。
參、被告所犯原判決附表一部分，業經原審為有罪判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官郭勁宏提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月11日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（即原判決附表三）：
┌──┬────┬────┬───────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易方式及金額│本院判決結果│││（民國）││（新臺幣）││├──┼────┼────┼───────┼───────────┤│1│105年5│ 林柏呈位 │何志鵬以附表二│何志鵬販賣第二級毒品，││（即│月28日20│於高雄市│編號1、25所示│處有期徒刑參年柒月。扣││起訴│時許│○○區○│行動電話及SIM│案如附表二編號1、9至││書附││○路000│卡連接網際網路│11、17、18、23、25所示││表一││號住處（│後，以臉書通訊│之物均沒收；未扣案之犯││編號││ 林琇 敏住│軟體，或以撥打│罪所得新臺幣柒佰元沒收││5）││處同此）│電話之方式與林│，於全部或一部不能沒收│││││柏呈聯絡後，於│或不宜執行沒收時，追徵│││││左列時間、地點│其價額。│││││，販賣甲基安非││││││他命1包予林柏││││││呈，林柏呈則積││││││欠價金700元，││││││嗣始返還該價金││││││。││├──┼────┼────┼───────┼───────────┤│2│105年5│林柏呈位│何志鵬以附表二│何志鵬販賣第二級毒品，││（即│月30日22│於高雄市│編號1、25所示│處有期徒刑參年柒月。扣││起訴│時許│○○區○│行動電話及SIM│案如附表二編號1、9至││書附││○路000│卡連接網際網路│11、17、18、23、25所示││表一││號住處（│後，以臉書通訊│之物均沒收；未扣案之犯││編號││ 林琇敏 住│軟體，或以撥打│罪所得新臺幣壹仟元沒收││6）││處同此）│電話之方式與林│，於全部或一部不能沒收│││││柏呈聯絡後，於│或不宜執行沒收時，追徵│││││左列時間、地點│其價額。│││││，販賣甲基安非││││││他命1包予林柏││││││呈，林柏呈則積││││││欠價金1000元，││││││嗣始返還該價金││││││。││├──┼────┼────┼───────┼───────────┤│3│105年5│林柏呈位│何志鵬以附表二│何志鵬販賣第二級毒品，││（即│月31日18│於高雄市│編號1、25所示│處有期徒刑參年柒月。扣││起訴│時許│○○區○│行動電話及SIM│案如附表二編號1、9至││書附││○路000│卡連接網際網路│11、17、18、23、25所示││表一││號住處（│後，以臉書通訊│之物均沒收；未扣案之犯││編號││林琇敏住│軟體，或以撥打│罪所得新臺幣柒佰元沒收││7）││處同此）│電話之方式與林│，於全部或一部不能沒收│││││柏呈聯絡後，於│或不宜執行沒收時，追徵│││││左列時間、地點│其價額。│││││，販賣甲基安非││││││他命1包予林柏││││││呈，林柏呈則積││││││欠價金700元，││││││嗣始返還該價金││││││。││├──┼────┼────┼───────┼───────────┤│4│105年5│林柏呈位│何志鵬以附表二│何志鵬販賣第二級毒品，││（即│月31日21│於高雄市│編號1、25所示│處有期徒刑參年柒月。扣││起訴│時許│○○區○│行動電話及SIM│案如附表二編號1、9至││書附││○路000│卡連接網際網路│11、17、18、23、25所示││表一││號住處（│後，以臉書通訊│之物均沒收；未扣案之犯││編號││林琇敏住│軟體，或以撥打│罪所得新臺幣柒佰伍拾元││8）││處同此）│電話之方式與林│沒收，於全部或一部不能│││││柏呈聯絡後，於│沒收或不宜執行沒收時，│││││左列時間、地點│追徵其價額。│││││，販賣甲基安非││││││他命1包予林柏││││││呈，林柏呈則積││││││欠價金750元，││││││嗣始返還該價金││││││。││└──┴────┴────┴───────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────────┼──────┤│1│三星廠牌行動電話│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│2│華碩廠牌行動電話│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│3│HTC廠牌行動電話（序號：0000000000000000000│1支│││00000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張)││├──┼──────────────────────┼──────┤│4│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│5│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│6│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│7│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│8│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│9│分裝杓│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│10│分裝杓│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│11│分裝杓│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│12│玻璃球│1顆│├──┼──────────────────────┼──────┤│13│玻璃球│1顆│├──┼──────────────────────┼──────┤│14│玻璃球│1顆│├──┼──────────────────────┼──────┤│15│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│16│吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼──────┤│17│分裝杓│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│18│分裝杓│1支│├──┼──────────────────────┼──────┤│19│夾鏈袋4號│1包│├──┼──────────────────────┼──────┤│20│夾鏈袋1號│1包│├──┼──────────────────────┼──────┤│21│夾鏈袋（小）│1包│├──┼──────────────────────┼──────┤│22│電子磅秤│1臺│├──┼──────────────────────┼──────┤│23│帳冊│1本│├──┼──────────────────────┼──────┤│24│遠傳SIM卡0000000000號│1張│├──┼──────────────────────┼──────┤│25│遠傳SIM卡0000000000號│1張│├──┼──────────────────────┼──────┤│26│遠傳3C卡000000000000000號│1張│├──┼──────────────────────┼──────┤│27│商業本票000000│1張│├──┼──────────────────────┼──────┤│28│商業本票000000│1張│├──┼──────────────────────┼──────┤│29│商業本票000000│1張│└──┴──────────────────────┴──────┘