裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第152號刑事判決
裁判日期：民國110年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第152號上訴人即被告 蔡木忠 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第140號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31211號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更行判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡木忠意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重共陸佰參拾陸點陸肆公克）及直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋貳拾捌只、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共貳佰捌拾伍點柒貳公克）及直接用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋拾伍只沒收銷燬之。
事實
一、蔡木忠明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟基於意圖販賣第一級、第二級毒品而持有之犯意，於民國107年9月底某日，在新北市新莊區某處，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）約110萬元、50萬元之代價，購入第一級毒品海洛因磚1塊及分裝完成之第一級毒品海洛因27包、第二級毒品甲基安非他命15包，並置於其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，伺機販賣而持有之。嗣於107年9月28凌晨0時40分許，在新北市○○區○○街000號前為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（驗餘淨重共636.64公克、純質淨重共409.68公克）、第二級毒品甲基安非他命共15包（驗餘淨重共285.72公克、驗前純質淨重共277.22公克）、含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片1包（5顆，驗餘4顆淨重共4.2861公克）、不含毒品成分之白色晶體3罐、WIFI分享器1台、鑄模器1組、IPHONE廠牌行動電話2支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告蔡木忠以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵查時供承：我以110萬元購入第一級毒品海洛因、以50萬元購入第二級毒品甲基安非他命，這些毒品我是購入準備拿去賣，但還沒賣出去就被查獲等語（見新北地檢署107年度偵字第31211號卷〈下稱偵字卷〉第196頁、第236頁）、於本院審理時坦承：我是意圖販賣加持有，我買這麼大量一部分是自己吃，一部分要拿去賣，但我還沒有找到買主等語在卷（見本院110年度上更一字第152號卷〈下稱上更一卷〉第144頁、第149頁），且有自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽（見偵字卷第25頁至第41頁、第55頁至第83頁）。而扣案米白色塊狀檢品7包、米黃色塊狀檢品10包、米白色粉末檢品6包、米黃色粉末5包，共28包（驗餘淨重共63
6.64公克、純質淨重共409.68公克），經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分，有該實驗室107年10月25日調科壹字第10723026360號鑑定書可憑（見偵字卷第227頁）；扣案白色晶體15包（驗餘淨重共285.72公克、驗前純質淨重共277.22公克），經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命，有該局107年10月17日刑鑑字第1070097767號鑑定書可參（見偵字卷第231頁至第232頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主要約而購入毒品，或先向不特定或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院110年度台上字第1567號判決意旨參照）。又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。本件被告供承其購入上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之目的是一部分供己施用，一部分準備拿去販賣，但尚未找到買家即為警查獲，既於前述，則在卷內無其餘積極事證可證明被告係因買主要約而購入毒品，或有先向不特定、特定多數人行銷後再購入毒品乙節，即難認被告購入前開毒品之行為已達販賣之著手階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈢檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣
第一級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告另可能涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪（見上更一卷第143頁至第144頁），予以被告答辯之機會，無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命前，持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，均為意圖販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告以一持有行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依
刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈥被告前因違反毒品危害防制條例案件，經①臺灣板橋地方法院
（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第4468號判決判處有期徒刑1年、8月，定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並經本院以98年度上訴字第1435號判決駁回上訴確定；②臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度審訴字第288號判決判處有期徒刑7月、5月，定其應執行刑為有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1332號判決駁回上訴確定；③因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1508號判決判處有期徒刑3月、4月，定其應執行刑為有期徒刑6月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經④士林地院以98年度審訴字第754號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以98年度上訴字第4689號判決駁回上訴確定；⑤新北地院以99年度訴字第244號判決判處有期徒刑1年1月確定，上開①②④案件另經本院以99年度聲字第882號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年2月確定，上開③⑤案件則經新北地院以99年度聲字第2767號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，接續執行後，於103年1月31日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自符合累犯之要件，本院審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，是除無期徒刑不得加重外，就有期徒刑、罰金刑部分依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈦減刑部分：⒈按被告於偵查及本院審理時均坦承意圖販賣而持有第一級毒
品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且就有期徒刑與罰金刑部分依法先加後減之。
⒉本件被告係因檢舉人G1、A5分別於107年8月15日、107年9月1
0日檢舉涉嫌販賣毒品，經新北地檢署檢察官於107年9月25日以被告違反毒品危害防制條例案件簽發拘票，限員警於107年10月12日前拘提到案，員警嗣於107年9月28日凌晨0時40分許，在新北市○○區○○街000號前拘獲被告，並經檢察官於同日聲請羈押，有新北市刑大偵查報告、新北地檢署檢察官之拘票、羈押聲請書及附件可佐（見偵字卷第113頁至第139頁、第23頁至第24頁、第199頁至第204頁），可見員警於拘獲被告前，已知悉被告涉有販賣毒品之罪嫌。又依證人即執行拘捕之員警 李新建 於原審審理時證述：當時是我駕駛偵防車一路跟監另一個證人 許瑞昌 駕駛之自用小客車，跟監到新莊區自立街184號時，看到被告手上有拿東西，我們研判是毒品，就上前表明身分，被告看到我們就跑，我們把被告壓在地上直接拘捕他，後來我問被告車上有沒有什麼東西，他當下表明願意配合，就把車上跟身上的毒品都交出來，被告當下身上的手提包裡有他自己施用的那種少量小包的毒品，同事在旁邊有先找出來，大部分毒品是放在車上，拘提被告的原因是因為檢舉人在筆錄裡面都直接供稱被告是有在販賣毒品，東西都帶在身上，所以我們研判他包包裡面可能有攜帶毒品，才持拘票去拘捕他等語（見本院108年度上訴字第3443號卷第396頁至第397頁、第399頁、第400頁、第407頁），益徵員警是在認定被告涉有販賣毒品罪嫌，且隨身攜帶毒品之情形下拘捕被告，並有在被告隨身攜帶之包包內搜得毒品，則縱使被告嗣後主動告知大部分毒品是放在車上，進而簽立自願受搜索同意書(見偵字卷第25頁)，亦難認定是在犯行未發覺前，向警員自承犯罪而接受裁判，即與自首減刑之要件未合。⒊被告於原審準備程序時固供稱其確認毒品來源是「 阿正 」，
且已提供相關資料予逮捕之員警（見新北地院108年度訴字第140號卷〈下稱訴字卷〉第80頁至第81頁）；惟被告並未供述「阿正」即 林梃堯 持用手機係0000000000號，也無提供相關事證，所述交易時間也因時間久遠已無相關監視器畫面可供調閱，故確實無因被告供述查獲林梃堯，嗣後雖於蒐證後向新北地院聲請搜索票，但林梃堯之部分因欠缺明確事證遭駁回在案，有新北市刑大108年4月26日新北警刑毒緝字第1084019338號函暨所附調查筆錄及搜索票聲請書駁回理由可稽（見訴字卷第119頁至第136頁）。被告雖又供稱其係透過「 小偉 」即訴字卷第112頁編號6之 李家偉 向林梃堯聯繫（見訴字卷第153頁），經新北地院職權提解訴字卷第112頁編號6之 李泓逸 到庭後，被告復稱李泓逸並非「小偉」，且其忘記「小偉」之真名為何，扣案兩支手機內也找不到「小偉」之帳號（見訴字卷第174頁至第175頁、第177頁）；新北地院即另傳喚證人 周君偉 、林梃堯到庭，依證人周君偉證述：被告都叫我小偉，被告是我介紹認識林梃堯(綽號 育正 )，我不知道被告的毒品是跟誰拿的，被告沒有找我幫他調毒品，我也沒有介紹被告跟何人調毒品，是育正很感激被告有借錢給他，所以單純去幫被告拿1塊海洛因回來，並自己把海洛因磚交給被告，那塊拿給被告後隔天或隔幾天被告被抓，育正是在新莊自立街交海洛因磚給被告，當時我在樓上玩麻將，育正下去一樓找被告，我不確定他們有沒有碰面，後來育正沒有將海洛因磚交給被告，被告就幹樵我，育正除了要拿海洛因磚給被告外，我忘記有沒有其他毒品，我只有看到育正帶海洛因等語（見訴字卷第216頁至第219頁、第222頁至第231頁）、證人林梃堯證稱：朋友都叫我育正，沒人叫我阿正，我認識周君偉跟被告，我不知道被告手上的海洛因磚來源為何，我不知道被告講的阿正是誰，我跟被告在107年有借錢，借錢後1、2個月被告就被抓了，借錢時沒有談到毒品的事情等語（見訴字卷第232頁至第240頁），可見前開證人就林梃堯是否有提供第一級毒品海洛因予被告乙節證述不一，則在證人林梃堯否認有提供第一級毒品海洛因予被告，證人周君偉又未親眼見聞林梃堯交付第一級毒品海洛因予被告之過程，且無其他事證可佐證之情形下，實難確認被告本案意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來源確係林梃堯，自無從逕依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別達數百公克，數量非微，倘尋得買家流入市面，顯對於他人身心健康造成相當程度之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈧原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之規定業已修正，原審未及予以新舊法比較，尚有未恰。
⒉本件被告所為，係犯意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒
品罪，原審以被告係犯販賣第一級毒品未遂、第二級毒品未遂罪論處，亦有不當。
⒊是以，被告以其乃意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品
為由提起上訴，為有理由，且原判決有前述不當之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈨爰審酌被告於行為時為年約47歲之成年人，已有多項毒品前
科紀錄，明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，卻意圖販賣而逕自持有本件扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且持有數量非微，倘流入市面，勢將影響他人身心健康甚鉅，所為自屬非是，惟念其犯後尚能坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其自 陳國中 畢業，家裡有老婆、3個孩子及1個姐姐，投資房地產及其他投資之家庭生活狀況（見上更一卷第148頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈩沒收：
⒈扣案米白色塊狀檢品7包、米黃色塊狀檢品10包、米白色粉末
檢品6包、米黃色粉末5包，共28包（驗餘淨重共636.64公克、純質淨重共409.68公克），經鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分；扣案白色晶體15包（驗餘淨重共285.72公克、驗前純質淨重共277.22公克），經鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命，有前開鑑定書可參（見偵字卷第227頁、第231頁至第232頁），為查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋28只、第二級毒品甲基安非他命之分裝袋15只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
⒉又扣案梅片1包（5顆，驗餘4顆淨重共4.2861公克），雖經鑑
定含有第三級毒品硝甲西泮成分（見偵字卷第257頁），但因持有純質淨重未達20公克以上，而不構成刑事犯罪，且與扣案不含毒品成分之白色晶體3罐（見偵字卷第231頁至第232頁）、WIFI分享器1台、鑄模器1組、IPHONE廠牌行動電話2支，均與本件被告意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行無涉，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國110年10月20日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國110年10月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。