裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1433號刑事判決
裁判日期：民國110年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1433號上訴人即被告 司徒國健 選任辯護人 黃隆豐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第914號，中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26929號、第28633號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
司徒國健犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
扣案如附表二編號６所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、司徒國健明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣案如附表二編號６所示之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於如附表一編號１、２所示之時間、地點，以如附表一編號１、２所示之價格、重量，分別販賣甲基安非他命予 葉璘葳 、 梅洛婷 各一次。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告司徒國健及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第74頁至第75頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於如附表一編號１、２所示之時、地，分別與葉璘葳、梅洛婷相約見面，並討論到如附表一編號１、２所示數量之甲基安非他命，並有交付一包甲基安非他命予梅洛婷之事實，惟改口否認有何販賣行為，辯稱：是葉璘葳打電話要我幫她處理新臺幣（下同）1500元的甲基安非他命，我去到她那裡，她說要用我之前欠她的錢抵掉，可是我沒欠她錢，我就沒有幫她拿；至於梅洛婷的部分，我們是合資，一人出1000元，我先去跟「阿達」拿甲基安非他命，回來就拿一半給梅洛婷，不是販賣云云。惟：
（一）被告於原審時，對於有販賣予葉璘葳、梅洛婷二人之事實，均坦承不諱（見原審卷第287頁），核與證人葉璘葳於警詢及偵訊時（見偵字第26929號卷第19頁至第20頁、第92頁正反面）、梅洛婷於警詢、偵查及原審時（見偵字第26929號卷第24頁至第25頁、第88頁反面至第89頁，原審卷第255頁至第276頁）證述之交易情形大致相符，並有被告與葉璘葳、梅洛婷間之通訊監察譯文（Q1、R1）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵字第26929號卷第4頁至第5頁、第32頁至第34頁）。被告確曾與葉璘葳、梅洛婷分別相約見面後，並曾將如附表一編號２所示之甲基安非他命交予梅洛婷之事實，首堪認定。
（二）就如附表一編號１所示販賣予葉璘葳部分─
１．葉璘葳於警詢證稱：我跟被告是朋友關係，我有向被告買過甲基安非他命，我是以門號0000000000號行動電話與被告的門號0000000000號行動電話聯繫，我們於109年5月17日凌晨3時許在臺北市萬華區和平西路三段159巷口見面，被告原本積欠我約2400元，所以用其中的1500元抵扣甲基安非他命一包（約0.2公克），當天我沒有給他錢等語（見偵字第26929號卷第19頁至第21頁）；於偵訊證稱：通訊監察譯文內容是我跟ＫＫ（即被告）在講電話，內容是我跟ＫＫ買一份，當天是在和平西路三段159巷口，我要約0.2公克安非他命，但我沒有給他錢，因為他原本有欠我錢，我要給他抵1500元，我沒有給他錢等語（見偵字第26929號卷第92頁正反面）。是以，葉璘葳已明確證稱其係以抵扣先前債務1500元方式，向被告購買重量約0.2公克之甲基安非他命一包。
２．又被告（下稱Ａ）於109年5月17日曾以門號0000000000號行動電話，與葉璘葳（下稱Ｂ）使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容：
⑴109年5月17日凌晨1時41分46秒：
Ａ：喂。
Ｂ：喂你幫我你那邊有沒有。
Ａ：沒有，有一點。
Ｂ：可以啦，你幫我處理一個……
Ａ：我過去拿錢還是怎樣。
Ｂ：嘿。
Ａ：我過去到了再打電話給你。
Ｂ：對啦。
Ａ：好掰。
Ｂ：掰。⑵109年5月17日凌晨1時58分32秒：
Ａ：喂。
Ｂ：你還沒出門喔。
Ａ：要出門啦。
Ｂ：你把你剩的那些先拿給我一下。
Ａ：我剩一點點而已唉。
Ｂ：等下再從那邊挖一些給你。
Ａ：剩一包而已唉。
Ｂ：快點啦。
Ａ：好。⑶109年5月17日凌晨2時50分52秒：
Ｂ：到了嗎？
Ａ：到了，危險啊大哥大姐。
Ｂ：剛剛跟你講話那個掛掉。
Ａ：我剛剛在臨檢好不好。
Ｂ：好等我五分鐘。
Ａ：還等五分鐘。（見偵字第26929號卷第4頁正反面）上開通訊監察譯文內容核與葉璘葳前揭證述之基本事實相符。而葉璘葳於偵訊亦證稱：是我跟被告講電話，內容「你幫我處理一個」是指處理一小袋安非他命，「你把你剩的那些先拿給我一下」、「等下再從你那邊挖一些給你」是我跟被告買一份毒品等語（見偵字第26929號卷第92頁正反面）。 足徵 被告確曾與葉璘葳於109年5月17日凌晨1時41分商議毒品甲基安非他命之交易後，於同日凌晨2時55分交付葉璘葳一包甲基安非他命。
３．至葉璘葳於原審作證時翻異前詞，改口證稱沒有向被告購買毒品云云。然其於原審先證稱：ＫＫ是被告，這通電話是我問他有沒安非他命「互調」，我會問他是因為我本身沒有習慣性用這個，就是心情不好才會稍稍用，所以我問他，我沒有給他錢，沒有跟他買，我是要跟他要等語（見原審卷第232頁、第234頁）；又改證稱：我當初有說欠我2400元，本來要用1500元抵那包甲基安非他命，我跟ＫＫ是用「合併」就對了等語（見原審卷第238頁）。嗣原審法官一再追問相關細節後，葉璘葳又證稱：「（所以其實妳是希望他幫妳處理一包，就是買一包，但是因為妳現在急用，所以妳請他先給妳一些他身上的，是否如此？）是。」（見原審卷第250頁），則葉璘葳與被告間究係相互調貨、合資購毒，抑或請被告代其購買，前後供詞反覆不一；況葉璘葳於偵訊證稱：我今天是自願到庭配合接受訊問，目前精神狀況正常，？沒有提藥，在警局作筆錄時，警察沒有對我施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問或其他不正之方法等語（見偵字第26929號卷第92頁），並於原審證稱：警察局及地檢署筆錄內容，都是我有看過才簽名，檢察官製作筆錄時，沒有威脅利誘或條件交換，或以詐術或其他不正當方法叫我做什麼樣的陳述等語（見原審卷第229頁至第230頁），葉璘葳明白表示其先前製作筆錄時之當時精神狀況正常，並於警詢及偵訊兩度證稱係向被告購買毒品甲基安非他命一包，其於原審改口稱沒有向被告購買毒品，顯係事後迴護被告之詞，不足憑為有利於被告之認定。
４．被告原審曾雖一度供稱自己與葉璘葳間為合資購毒，除與葉璘葳前揭所陳「互調」或「代購」，互有歧異不一致之情事外，被告另於原審供稱：我跟葉璘葳說我跟她一人一半，一人出1000元，但後來我沒有跟他拿錢等語（見原審卷第282頁至第283頁）。然葉璘葳於警詢、偵訊及原審之證述，全未提及有被告所稱以一人1000元方式合資購毒等情，更遑論通聯紀錄中，雙方全無討論毒品及取得之數量、總金額等相關細節，與一般請求他人代為購買或合資購買毒品之情有所殊異，葉璘葳更向被告表示：「你幫我處理一個」（見偵字第26929號卷第19頁反面），堪認葉璘葳係直接向被告購買毒品。被告曾辯稱雙方為合資購毒云云，顯係卸責之詞，難以採信。
（三）就如附表一編號２所示販賣予梅洛婷部分
１．梅洛婷於警詢證稱：我109年6月11日下午5時14分許起與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，有完成交易，我當晚以1000元向被告購買甲基安非他命一包，我不知道多重，我只知道我當晚給被告1000元，他就給我一包甲基安非他命等語（見偵字第26929號卷第24頁至第25頁、第26頁反面）；於偵訊證稱：通聯內容是我跟被告在講電話，內容「你有嗎」，是我問被告他有沒有安非他命，這次我有到被告家裡找他，我交付現金1000元，被告有跟我說毒品他放在落健洗髮精的盒子裡，我們是一手交錢一手交貨，沒有賒欠，我們是買賣關係而非合資或調貨等語（見偵字第26929號卷第88頁反面至第89頁）；復於原審證稱：我吃的甲基安非他命都是跟被告買的，該次我跟被告買1000元的甲基安非他命，我是用1000元整鈔1張購買，是一手交錢一手交貨，沒有所謂合資什麼的，我只知道我跟他買甲基安非他命等語（見原審卷第259頁至第260頁、第265頁、第269頁）。即梅洛婷始終證述其於109年6月11日，在被告住處，係以1000元向被告「購買」甲基安非他命一包。
２．又被告（下稱Ａ）於109年6月11日曾以門號0000000000號行動電話，與梅洛婷（下稱Ｂ）使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容：
⑴109年6月11日下午5時14分46秒：
Ａ：喂。
Ｂ：喂ＫＫ嗎？
Ａ：對。
Ｂ：你在哪裡，我是 蔡坤 諭他老婆。
Ａ：蔡坤諭他老婆，怎樣？
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：在舊家。
Ｂ：舊家嗎？你有嗎？
Ａ：幹嗎？
Ｂ：我一個人而已。
Ａ：為什麼一個人，你呢？
Ｂ：我到那邊再說，你不要跟他說。
Ａ：在舊家。
Ｂ：不要跟他說喔。
Ａ：恩掰。
Ｂ：掰。⑵109年6月11日晚間9時46分19秒：
Ａ：喂。
Ｂ：喂怎樣？
Ａ：路上阿。
Ｂ：那個呢？
Ａ：什麼？
Ｂ：那個就在。
Ａ：落健洗髮精的盒子裡面。
Ｂ：快點回來喔，飲料。
Ａ：拿了，剛剛打翻。
Ｂ：輕一點！輕一點！掰掰。
Ａ：好掰。（見偵字第26929號卷第4頁反面至第5頁）上開通訊監察譯文內容核與梅洛婷前揭證述之基本事實相符。而梅洛婷亦證稱：「那個」就是指安非他命，我拿到甲基安非他命後有在場施用，落健洗髮精的盒子裡面有放施用過的吸食器還有安非他命等語（見原審卷第262頁、第267頁至第268頁）。足徵梅洛婷於109年6月11日下午5時14分與被告商議甲基安非他命交易後，確於同日晚間9時46分前之某時取得毒品。
３．被告雖於本院改稱其與葉璘葳間為合資購毒，然依前揭通訊監察譯文顯示，雙方間全無討論毒品及取得之數量、總金額等相關細節，亦與一般請求他人代為購買或合資購買毒品之情迥異，梅洛婷復於原審明白表示：「我沒有什麼所謂合資什麼的，我只知道我跟他買」等語（見原審卷第269頁），堪認梅洛婷係直接向被告購買毒品。被告稱雙方為合資購毒云云，顯係卸責之詞，難以採信。
（四）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸。查，葉璘葳於原審證稱：我跟被告只見過一次面，這一次跟他交付毒品後就沒有再聯繫等語（見原審卷第242頁、第244頁）；梅洛婷於原審證稱：
我跟被告是修摩托車認識，他不知道我的名字，所以我強調是「蔡坤諭他老婆」等語（見原審卷第259頁），足見被告與葉璘葳、梅洛婷均無何深厚交情可言，被告自承自己負責跑腿（見本院卷第73頁），倘被告無利可圖，何需支出勞力、時間、費用，冒被查緝法辦重刑之危險，出面向上游購買毒品，再轉交給葉璘葳、梅洛婷，甚於凌晨1、2點親自將毒品交付予葉璘葳，是從被告與葉璘葳、梅洛婷間之關係及交易過程等情況證據，自足以認定被告就本案之販賣犯行顯有營利之意圖甚明。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定將有期徒刑及罰金刑之刑度提高，上開條文之修正未較有利於被告，依照刑法第2條第1項前段之規定，就被告本案犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
（二）核被告就如附表一編號１、２所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣如附表一編號１、２所示之甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告如附表一編號１、２所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此見刑法第60條規定自明。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒；本院審酌被告為貪圖不法利益，漠視法令規定販售第二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非輕，竟甘冒重典，二次販賣甲基安非他命予葉璘葳、梅洛婷，雖在原審審理時與辯護人討論後，一度坦承犯行（見原審卷第287頁），然於警詢、偵查時供稱：我沒有賣等語（見偵字第26929號卷第11頁、第101頁），否認觸犯販賣第二級毒品罪，復於本院審理時改口否認犯行（見本院卷第72頁、第150頁），難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、撤銷原判決之理由：原判決認被告就如附表一編號１至２所示販賣甲基安非他命之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告販賣甲基安非他命之次數達二次，交易對象非同一人，顯非偶一為之，雖於原審曾一度坦承犯行，然於警詢、偵查及本院審理期間均飾詞狡辯，否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，原判決認被告有情輕法重之情形而依刑法第59條予以酌減其刑，尚有未當，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而多次販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，兼衡犯後雖一度於原審坦承犯罪，然於本院審理期間改口否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度，及其各次販賣第二級毒品犯行之動機、目的、手段、毒品數量多寡，及自承學歷為國中畢業、從事美髮業、家有母親等一切情狀，量處如附表一編號１、２所示之刑。
五、定應執行刑：審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰就刑之部分依刑法第51條第5款規定定其應執行如主文第二項所示之刑。
六、沒收部分：
（一）被告就如附表一編號１、２所示販賣第二級毒品之犯行，係分別以1500元（即編號１所示部分）、1000元（即編號２所示部分），合計2500元作為毒品交易對價，均屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第
3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案如附表二編號６所示搭配門號0000000000號之行動電話一支，為被告所有，並為供其持之聯繫如附表一編號１、２所示之毒品交易事宜，有各該通聯紀錄表附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）至扣案如附表二編號１至５所示之毒品殘渣袋、分裝袋、電子磅秤、塑膠管、門號0000000000號行動電話等物，尚無積極證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。中華民國110年10月20日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國110年10月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
編號合意時間價格重量或數量交付時間交付地點購毒者罪名及宣告刑１109年5月17日凌晨1時41分1500元（以債務抵償）0.2公克109年5月17日凌晨2時55分臺北市萬華區和平西路三段159巷口葉璘葳司徒國健犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。２109年6月11日下午5時14分1000元（現金交易）１小包109年6月11日下午5時14分至晚間9時46分間之某時許新北市○○區○○街00號5樓（頂樓 加蓋 ）梅洛婷司徒國健犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。附表二：
編號名稱數量１毒品殘渣袋壹包２分裝袋叁包３電子磅秤壹臺４塑膠管壹根５智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支６智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支