裁判字號：最高法院99年台上字第7864號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八六四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官
楊旺達被告周文傑上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月十七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第七三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周文傑部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即周文傑）部分：本件原審以被告周文傑被訴涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，經審理結果，認其被訴之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處周文傑殺人未遂罪刑部分之判決，改判諭知其無罪；固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有 疑竇 ，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。被害人 朱舜謙 於檢察官偵查時，以告訴人身分應訊稱：「（問：當時對方帶幾把刀子？）他們是三台機車，二台互載，共五個人，楊旺達最先衝過來拿西瓜刀砍我，朝我左胸部砍過來，我用左臂去擋，我有練過跆拳，立刻用右手反擊楊旺達，楊旺達倒地，其他他的同伴三人都衝過來，分別帶二把西瓜刀及一把斧頭，斧頭拖地，朝我衝過來，拿斧頭的那個砍我額頭上方，另一個拿西瓜刀砍到我鼻子及嘴巴，對方還有一人在機車上沒有過來，我被砍倒地後，趕快爬起來跑掉，以免被砍死。（問：楊旺達、周文傑警詢時說他們只帶一把刀？）對方是帶三把西瓜刀、一把斧頭，余 李崴 有目睹可作證」（見偵卷第十七頁）。而證人 余李崴 結證稱：「（問：朱舜謙被砍當天你有無在場？）我們是七台機車，有十一個或十個人左右。我騎最後一輛， 小朱 在我前面大約200～300公尺，突然二輛機車從旁邊巷子出來攔住小朱的車，那時我距小朱車100公尺左右，看到對方拿一把斧頭、一把西瓜刀，對方有五人，和朱舜謙吵架，吵一吵忽然就拿刀砍下去，朱舜謙被砍就往回跑，我有記住他們其中二人長相及車型。一輛恰恰，一輛奔騰……小朱被砍後是往 瑞芳 方向跑，他們還有朝小朱跑的方向追……對方在小朱逃跑時他們五人也都朝小朱方向追殺，看到警車才逃跑。」（見偵卷第十八、十九頁），檢察官並命余李崴及朱舜謙當庭指認楊旺達及周文傑；朱舜謙稱：「他們二個都有拿刀砍我，我確定楊旺達有砍我，周文傑也有拿西瓜刀砍我」。嗣朱舜謙於第一審以證人身分具結後證稱：「（問：民國八十九年七月十九日凌晨一時三十分許是何人持西瓜刀砍你？是何人打你？）當時全部是四個人打我，另外一個人在旁邊看。打我的四人有楊旺達、周文傑，其他二人我不知道他們的名字為何」。第一審審理時朱舜謙指稱：「當時有四個人打我，另一個在旁邊看，打我的四人有楊旺達、周文傑，其他二人我不知名字。楊旺達他當時衝過來先拿刀砍我，我用左手去擋有砍到左手，我用右手回擊過去，打到楊旺達臉部，我本來還想回擊，回頭時看到周文傑帶另外二個我不認識的人由周文傑用另外的一把西瓜刀朝我鼻樑這裡砍過來並且有砍到我的鼻子，我不認識的那兩個人其中一個是拿大約有六十公分左右長的斧頭，當時那個人要用斧頭砍我的正面，但是被我閃掉了，另外一個不認識的人也是拿西瓜刀砍我的嘴唇，也有被砍到……」、「我可以確定周文傑及楊旺達有砍我」、「當時是楊旺達先砍我。之後是周文傑，再來是我不認識的人，當天有四個人砍我」（見一審卷第一八０、一八一、二五三、二五四頁）。朱舜謙前開對於楊旺達持西瓜刀朝伊胸前砍殺，伊以左手抵擋致左手受傷，而以右手回擊致楊旺達倒地，周文傑則持西瓜刀砍向其臉部，致傷及鼻樑，另二人其中一人持斧頭砍殺未被砍到，一人則持西瓜刀砍殺，傷及嘴巴，共有四人向伊砍殺等基本事實之陳述前後並無矛盾，且與財團法人長庚紀念醫院基隆分院函覆其就醫時之傷勢似無不符。朱舜謙嗣於原法院本次更審時雖改稱：「五個人我ㄧ個都不認識，只記得是金頭髮砍我」、「（提示朱舜謙九十八年三月三十一日和解書，問：和解書上面說確認上面有一把西瓜刀，這部分是否正確？）我當下受傷時很慌張，我印象中也不確定有幾支刀，只知道身上有很多刀傷。法官一直問有幾把刀，我只記得好像二把刀」、「（問：你到底在被砍之前，有無被毆打？）因為五人一起圍上來，我記得金頭髮的人砍我，我用手去擋」、「一開始我用手去擋的時候，有用手反擊一拳，之後轉過來，臉上又一刀，不知道是誰砍的」、「當時我很慌，而現場四下沒有燈、很暗。我怕刀會砍我，其他就沒注意誰會打我，就算有人推或踢我一下，我也沒什麼感覺，只知道危險性的東西要去擋，擋的時候已經被砍下去了」等語（見原審更㈣卷第四三、四四、一０二、一０三頁）；是否和解後不予追究所為迴護翻異之詞，尚非無疑。又縱認周文傑未持刀參與砍殺朱舜謙，但其既參與圍堵朱舜謙，能否謂對同夥攜帶兇器不知情？況其既在場目睹同夥持刀砍朱舜謙，苟證人余李崴所稱朱舜謙被砍後是往瑞芳方向跑，對方五人都朝朱舜謙逃跑方向追殺，看到警車才逃跑等語無訛，則周文傑於朱舜謙被砍逃跑時，亦參與追堵朱舜謙，能否謂周文傑與著手持西瓜刀殺人之 周楊宇 等無殺人犯意之聯絡，不負殺人未遂罪責，亦待釐清。以上疑竇攸關周文傑是否成立殺人未遂共同正犯之認定，原判決未予釐清論明，遽為周文傑無罪之諭知，尚嫌調查未盡及理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決關於諭知周文傑無罪部分不當，非無理由，應認仍有撤銷原審關於此部分判決，發回更審之原因。
二、駁回（即楊旺達）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告楊旺達上訴意旨略稱：㈠、原判決認定係楊旺達與周楊宇進入楊旺達住處以撞球桿袋裝置西瓜刀二把，未說明憑以認定之證據；又認定五人分騎三輛機車前往檳榔攤，卻引用內容不相符合之楊旺達於警詢及偵查中之供述為依據，形同未載理由，即有判決不備理由之違背法令。㈡、證人 郭百祿 律師已證稱：周楊宇有跟伊說刀子是他（指周楊宇）的，也有說朱舜謙是他砍的。原判決不採該有利楊旺達之證據，復未說明不採之理由，亦有違誤。㈢、楊旺達既受周楊宇母親之託，而作出持刀砍殺朱舜謙之頂罪供述，何以會施壓影響 何惠琴 之證述？足見何惠琴所稱楊旺達要求不要說他有拿刀係出於杜撰。原判決未予詳查，遽採何惠琴之證述為不利楊旺達認定之依據，亦有理由矛盾之違法。㈣、朱舜謙於檢察官偵查中之陳述未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為認定被告犯罪之證據，原判決採為認定楊旺達犯罪事實之證據，適用法則嫌有不當等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認楊旺達有其事實欄所載殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於楊旺達部分之科刑判決，改判仍論其以共同殺人未遂罪，量處有期徒刑五年。已敘明所憑之證據及理由，並就卷內相關證據詳為取捨論述，且對楊旺達否認有殺人犯意所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。朱舜謙於刑事訴訟法修正採改良式當事人進行主義前檢察官偵查時，以告訴人身分受訊而為陳述，自無證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之問題，原判決以其為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認得作為證據，尚無不合。楊旺達上訴意旨㈣指摘原判決採證違法，適用法則不當，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由；其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認楊旺達之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十一日
Ｍ