裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第630號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第630號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告柯承岳指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12698號），本院判決如下：
主文柯承岳販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、柯承岳明知愷他命、Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcathinone均係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcathinone混合型毒品咖啡包以牟利之犯意，透過微信帳號「pqlamz_1789」（暱稱：好運國際精品24H）刊登暗語「小姐」（指愷他命）、「美酒」（指混合型咖啡包）等販毒資訊，適 王宣晴 （其所涉持有毒品案件，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）於民國110年3月1日22時13分許、翌日（2日）16時12分許，透過上開微信帳號聯繫購買毒品，雙方談妥後，柯承岳乃於同日16時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至高雄市○○區○○○路、安吉街口，在車上販賣如附表所示愷他命1包、混合Mephedrone、0-Methyl-N,N-dimethylcathinone成分咖啡包7包予王宣晴，並向王宣晴分別收取新臺幣（下同）1萬2,500元、3,500元之對價。雙方完成交易後，王宣晴於同日17時許，在高雄市○○區○○○路○○○號騎樓，因形跡可疑為警盤查，當場扣得如附表所示毒品，始悉上情。又柯承岳就上開犯行，於偵查及審判中皆自白在卷。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告柯承岳（下稱被告）及公設辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第318頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見高市警刑大偵九字第11071299900號【下稱警卷】第5至6頁，雄檢110年度偵字第12698號【下稱偵卷】第60頁，本院卷第51、317、325頁），核與證人王宣晴於警詢、偵訊時所證述之情節大致相符（見警卷第49至52頁、偵卷第66至67頁），並有警方蒐證照片、王宣晴指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院110年3月29日高市凱醫驗字第67552號濫用藥物成品檢驗鑑定書、王宣晴自願性同意受驗尿液同意書、尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、扣案毒品照片、通訊軟體微信對話紀錄截圖、監視器畫面截圖在卷可稽（見警卷第27至29、55至59、67至69、73至97頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、又被告就事實欄所示販賣愷他命1包、混合2種以上第三級毒品之咖啡包7包等犯行，各係以1包12,500、3,500元之價格售出，利潤各為愷他命1包賺500元、咖啡包1包賺300元乙節，業據被告供述在卷（本院卷第51頁），並衡酌第三級毒品之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，足證被告基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，被告意圖營利為事實欄所示販賣第三級毒品愷他命、販賣混合二種以上第三級毒品Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcathinone等犯行，至為顯然。
三、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命、販賣混合二種以上第三級毒品Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcathinone以牟利等犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠論罪
按愷他命、Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcathinone分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包7包，均堪認含有2種以上第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院110年3月29日高市凱醫驗字第67552號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警卷第77頁），而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件。是以，核被告販賣愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；販賣毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書僅記載被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之罪，漏載被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，惟起訴書之犯罪事實已載明被告販賣愷他命，復經本院於審理時告知被告所犯罪名，已無妨害被告防禦權之行使，併此敘明。又被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（即混合二種以上之第三級毒品咖啡包7包），與販賣第三級毒品罪（即愷他命1包），為一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應依刑法第55條前段規定從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項適用之說明
被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈢累犯規定適用之說明
被告前因傷害案件，經本院以107年度簡字第2283號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月15日易科罰金執行完畢，有臺灣被告法院被告前案紀錄在卷可佐（本院前科卷）。被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。而依司法院大法官釋字第775號解釋之解釋文及理由之意旨，倘構成累犯者不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑而言（最高法院108年度臺上字第338號判決要旨參照）。本院審酌被告除於刑罰執行完畢5年內再犯如事實欄所示之罪，加以被告曾於109年間因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以109年度訴字第455號判決判處有期徒刑2年2月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以110年度上訴字第11號駁回上訴確定，如今再犯如事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪，足認其有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告本件所犯如事實欄所示之罪，有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於事實欄所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，前已述及，爰就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固於警詢及本院審理時均供稱：伊販賣毒品愷他命與混合兩種以上之第三級毒品咖啡包之來源，都是跟 吳駿昱 購買，伊大約在110年2月28日向吳駿昱購買，是用販賣後再回帳之方式給付價金，不過伊當時是用FACETIME打電話聯繫，所以沒有留下任何書面紀錄等語（見警卷第6頁、本院卷第53頁），復經本院依職權函詢橋頭地方檢察署、高雄市政府警察局刑事警察大隊結果，據覆略以：刑事警察大隊未因被告供述因而查獲吳駿昱於110年2月28日販賣第三級毒品愷他命（50公克）及毒品咖啡包（100包）予被告之情事等語，此有橋頭地方檢察署110年12月8日橋檢信出110偵11697字第1109044199號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊110年12月2日高市警刑大偵六字第11073248600號函存卷可參（見本院卷第299、301頁），足見就被告所犯如事實欄所示犯行，未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，自無從據以減輕其刑。
㈥準此，被告所犯如事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品等犯行，有上開2種刑之加重事由（毒品危害防制條例第9條第3項、累犯）及1種刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項），爰依刑法第70條、第71條規定，先遞加重後減輕之。
㈦科刑
爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；惟念被告於偵查及本院審理時均坦認犯行，堪認被告尚知所悔悟；並酌以被告所涉販賣第三級毒品愷他命、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包惡性與一般大量販賣之情形有間，猶非重大；兼考量被告自陳從小是隔代教養，由外公、外婆扶養長大，母親在外工作甚少見面，於今年首次見到父親，而會去碰毒品是因為家境不好等語（見本院卷第59頁），以及被告供稱其智識程度為高中肄業、未婚無小孩、入監前從事服務業、無重大疾病（見本院卷第326頁），暨被告在本案販賣之毒品種類、動機、手段暨販賣對象、金額與次數等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有規定。查被告如事實欄所示販毒所得，據被告自承業已收取，並有獲利等語（見本院卷第51頁），核與證人王宣晴證述之內容相符，應認被告如事實欄所示販毒所得共計1萬6,000元（計算式：12,500＋3,500＝16,000），該價金雖未扣案，仍應隨同被告所犯之罪，依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至自證人王宣晴處扣得如附表所示第三級毒品，非本案扣得之物，僅係作為證據使用，自無庸在本案宣告沒收，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第一庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年12月30日
書記官劉冠宏附表┌─────────────────────────────────┐│執行時間：110年3月2日16時25分至30分││執行處所：高雄市○○區○○○路○○○號前││受執行人：王宣晴││（高雄市立凱旋醫院110年3月29日高市凱醫驗字第67552號濫用藥物成品檢││驗鑑定書，警卷第77頁）│├──┬─────────┬────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│三級毒品K他命1包│愷他命（Ketamine）檢出│││（含袋毛重4.93公克│外觀及送驗說明：結晶白色│││）│檢驗前淨重4.681公克、檢驗後淨重4.671公││││克│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│混合型毒品包7包│①Mephedrone檢出│││（合計毛重49.98公│4-methy1-N,N-dimethy1cathinone檢出│││克）│外觀及送驗說明：沖泡飲品BURBERRY（7抽││││3-1）壹包││││檢驗前淨重5.799公克、檢驗後淨重5.463││││公克││││②Mephedrone檢出││││4-methy1-N,N-dimethy1cathinone檢出││││外觀及送驗說明：沖泡飲品BURBERRY（7抽││││3-2）壹包││││檢驗前淨重5.913公克、檢驗後淨重5.621││││公克││││③Mephedrone檢出││││4-methy1-N,N-dimethy1cathinone檢出││││外觀及送驗說明：沖泡飲品BURBERRY（7抽││││3-3）壹包││││檢驗前淨重5.804公克、檢驗後淨重5.502││││公克│└──┴─────────┴────────────────────┘附錄本案法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。