裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1731號民事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：確認契約關係不存在
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第1731號原告 洪明來 訴訟代理人 許献進 律師
歐陽佳怡 律師被告 洪財義 法定代理人 洪滿
洪美惠 訴訟代理人 李文中 律師
許寶仁 律師被告洪美惠共同訴訟代理人 林莅薰 律師複代理人 連阿長 律師上列當事人間請求確認契約關係不存在事件，本院於民國106年
8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告洪財義業經本院家事庭囑託鑑定後認已不能為意思表示或受意思表示，而依民法第1110條、第1111條規定，以
106年度監宣字第89號、106年度輔宣字第5號裁定宣告被告洪財義為受監護宣告之人，並選定被告之女即洪滿、被告洪美惠為監護人（以下簡稱另案監宣事件），此有民事裁定書1份在卷可稽（見本院訴字卷二第267至275頁）。是依民法第1113條準用第1098條第1項及家事事件法第169條第
1項規定，本件應以洪滿、被告洪美惠為被告洪財義之法定代理人進行訴訟。故原告依民事訴訟法第51條第1項規定，聲請裁定選任被告洪財義之特別代理人，即無必要，同此敘明之。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告洪財義為原告及被告洪美惠之父親，患有腦血管疾病、本態性高血壓及無併發症之老年期癡呆症，原居住於新北市○○區○○街○○巷○○號，由原告及其他兄弟照護，並於民國
103年4月10日擬訂財產分配書（以下簡稱系爭財產分配書），欲將其所有包含新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍4分之1，以下簡稱系爭土地）在內之不動產平均分配予其兒子即原告、訴外人 洪茂生 、 洪明杉 、 洪明傑 ，女兒部分則敘明因已各分配1棟3層樓房屋，故不再分配等語。
被告洪財義於斯時仍可辨識其意思表示之效果，並無心智缺陷或精神障礙之情形，此由臺灣高等法院103年度上易字第
539號所有權移轉登記事件（以下簡稱另案二審）審理時，系爭財產分配書之見證人 洪茂森 於103年7月28日之證詞可證。詎料被告洪美惠因不滿未分配到財產，竟乘103年6月下旬被告洪財義生病期間，強挾並藏匿被告洪財義，拒絕原告及其他親屬會見照顧，且依醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會 亞東 紀念醫院（以下簡稱亞東醫院）104年8月18日亞病歷字第0000000000A號函可知，當醫院本於專業合理懷疑被告洪財義之知能功能有缺損，建議施作心智測試時，遭被告洪美惠無正當理由予以拒絕。被告洪美惠更不顧被告洪財義之身體狀況，於103年8月13日與被告洪財義訂立不動產贈與契約書（以下簡稱系爭贈與契約），並於103年9月
5日以贈與為原因將系爭土地移轉登記予被告洪美惠。然被告洪財義早自98年12月間至亞東醫院求診，業經診斷為患老年期癡呆症，智能及對外界事務理解判斷力、記憶力、思考能力等均出現障礙，不僅日常生活難以自理，意識與溝通表達更是困難，其雖於103年4月10日回復精神狀態期間，簽訂系爭財產分配書，豈有可能於4個月的時間，即違反原意，將系爭土地另贈與被告洪美惠並立即辦理移轉登記。尤以系爭土地早有建築開發計畫，要無可能無故另行贈與被告洪美惠。故參照原告105年10月18日將被告洪財義接回照顧後，安排其至新北市立聯合醫院板橋院區檢查後開立之精神科衡鑑／評估轉介單可知，顯係被告洪美惠於照顧被告洪財義期間，乘被告洪財義因急遽惡化之老年期癡呆症，喪失對於一般事務之理解及判斷能力，無法辨識其意思表示之效果時，偽造系爭贈與契約。被告洪財義既無贈與之意思表示，系爭贈與契約及所有權移轉登記即因欠缺一方之意思表示而不成立。原告自得依民事訴訟法第247條第1項規定、民法第
242條、第767條第1項規定，請求如先位訴之聲明第1、
2項。
㈡、被告雖辯稱被告洪財義102年5月13日於本院102年度訴字第447號所有權移轉登記事件（以下簡稱另案一審）審理時到庭仍對答如流顯具健全之意思表示能力云云。然被告洪財義係於103年6月下旬遭被告洪美惠強行帶走後，始出現失智症急遽惡化，並於另案二審審理時，法院於103年7月16日就其是否有撤回起訴之意思為訊問，其言詞反覆、毫無邏輯且答非所問，對於其親筆簽署之文件及訴訟行為，皆已無從記憶並無法為完整、一致之陳述，承審法官更因此另訂期日訊問其他在場見聞之人，以確定被告洪財義之真意，應可確知承審法官依據被告洪財義該日當庭之陳述內容，即已認定其心智狀態嚴重惡化，無從為健全之意思表示，無從以被告洪財義102年5月13日之陳述而證明其於103年8月間仍具備相同之行為能力。被告復辯稱被告洪財義於103年7月16日受訊問時為毫無邏輯之陳述係因其不識字云云。然被告洪財義並非不識字，其甚至曾接受日本高等學校之教育，被告所述顯然不實。被告洪美惠雖提出處方箋及藥袋，辯稱被告洪財義並未因老年期癡呆症就醫治療云云。然此係因被告洪美惠為作成系爭贈與契約以圖利自己，而拒絕使被告洪財義接受失智症之治療，自無從以此證明被告洪財義仍具有完全行為能力。又本件係消極確認之訴，依最高法院28年上字第11號判例意旨，應由主張贈與關係成立或存在之被告負舉證之責，被告既未提出任何證據，自應受敗訴判決。
㈢、此外，本件訴訟審理時，為依法調查「被告洪財義之精神及心智狀況」及「被告洪財義將系爭土地贈並移轉登記於被告洪美惠名下是否出於真意」，法院命被告洪財義應親自到庭。然被告洪財義經合法通知後，仍未到庭，由被告訴訟代理人推稱因生病、感冒而不便至法院開庭。經法院再次合法通知，被告洪財義仍未到庭，然被告訴訟代理人卻提出被告洪財義於104年10月9日親至行天宮醫療志業醫療財團法人 恩主公 醫院（以下簡稱恩主公醫院）進行健康檢查之簡易心智評估，並以其上所載「心智狀態為正常」證明被告洪財義之精神及心智情況。顯見被告洪財義並非因身體不適而不能到庭，而是刻意迴避當事人訊問之舉。又上開評估報告僅為簡易健康檢查之例行項目，恩主公醫院並無被告洪財義之相關病史及醫療紀錄，自無從判斷被告洪財義之心智狀態。縱使上開評估報告可證明被告洪財義之精神及心智狀況部分為正常，然就被告洪財義有無為系爭贈與契約及移轉所有權登記之意思表示或其意思是否出於真意等節，因被告洪財義無正當理由拒絕到庭陳述，法院自得審酌其情形，判斷應證事實真偽。復參酌被告上開違背常理之行為及被告洪美惠多次蓄意阻擾被告洪財義進行心智及精神鑑定等情，足見被告洪財義實受被告洪美惠藏匿、拘束並處於其控制之下，被告洪美惠並藉此繼續持有被告洪財義之不動產權利證明文件、印鑑證明、身分證等文件，甚至擅自以被告洪財義名義為法律行為，益證被告間贈與關係及移轉系爭土地之物權行為，實非被告洪財義之意思。另被告洪財義無正當理由，多次拒不到庭且不願配合法院至被告洪財義處所訊問，顯係妨害原告使用該證據，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，法院自得審酌原告主張之事實為真實。
㈣、又本院101年度監宣字第358號裁定，因被告洪財義未到庭，而無法確認被告洪財義之心智能力及精神狀況是否為正常。另臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）103年度偵字第28658號不起訴處分書，亦僅係依書面資料為認定，並未向被告洪財義為訊問或調查以確認。縱認被告洪財義於另案一、二審審理時即102年5月13日、103年4月間並無精神障礙或心智缺陷等情，然亦無從據此證明其並未於
103年7月起因老年期癡呆症急遽惡化而喪失辨識法律行為效果之能力。至於亞東醫院103年12月5日亞病歷字第1036410754號函，亦僅表示被告洪財義仍有意識、能對話，惟並不當然即可辨識其意思表示之法律上效果，甚至亞東醫院對於被告洪財義當時能否正確表達自身想法亦存疑，均無法作為被告洪財義確實有贈與之意思表示與當初贈與時之心智能力及精神狀況為正常之證明。而系爭贈與契約之公證人 黃昭宗 並非精神、心智鑑定之專業人士，無法判斷或證明被告洪財義於為贈與意思表示或公證當時，精神是否正常或有無具備判斷通常事理之能力。尤以黃昭宗到庭作證時，就原告訴訟代理人詢問倘其知悉被告洪財義有失智症的話，是否仍能繼續做公證時，為當然不能之證述，足見黃昭宗無法證明被告洪財義贈與意思表示係出於真意且具有效力。再者，上開公證標的之價額極高，黃昭宗極有可能為獲取高額之公證費用而促成贈與公證，況黃昭宗明知被告洪美惠有多位兄弟姊妹，被告洪財義卻將名下所有不動產均贈與被告洪美惠，極有爭議之可能，竟為確保公證有效，在被告本無作成附負擔贈與之意思，勸諭被告應作成附負擔之贈與，以使系爭贈與契約具備合理性之假象，顯見黃昭宗知悉系爭贈與契約確實存有爭議，然仍據以作成公證，甚至於本件訴訟作證時，不斷提及「他們內部家人已經談妥這件事」此與事實不符之情形，益徵黃昭宗之證言欠缺可信性。另被告洪財義於106年
3月8日就另案監宣事件受詢問時，雖已經嚴重失智，甚至對於自己有幾名子女均無法正確回答，惟仍得於法院要求下，當庭簽署自己之姓名，可見縱使被告洪財義於上開公證書作成時，仍可自行簽名於公證書，然並非當然即有健全之意思能力。
㈤、退步言之，縱認被告間確有成立系爭贈與契約，然依系爭財產分配書，被告洪財義已將系爭土地贈與原告及洪茂生、洪明杉、洪明傑，即負有給付系爭土地之義務。被告洪財義故意違反系爭財產分配書之義務，將系爭土地贈與被告洪美惠，依民法第410條規定，被告洪財義應負給付不能之損害賠償責任。惟被告洪財義名下財產全部遭被告洪美惠及洪滿移轉殆盡，已不足賠償原告損害，依照最高法院42年台上字第
323號判例及101年度台上字第1753號判決意旨，原告自得依民法第244條規定行使撤銷權，並依民法第242條規定代位被告洪財義依民法第179條規定，請求如備位聲明第1、
2項所示。至於被告辯稱被告洪財義依法撤銷103年4月10日之贈與行為，惟被告未依法通知並送達原告，撤銷之意思表示並未生效。況被告洪財義於103年6月下旬後，即因急遽惡化之失智症而喪失為健全意思表示之能力，原告否認撤銷之意思為被告洪財義所為，應由被告舉證。另被告辯稱原告於105年10月18日以不法手段將被告洪財義帶走云云，實係原告前往被告住處欲探視被告洪財義時，驚見其行動不便又失智，卻遭被告洪美惠獨自留置於屋中，滿室皆失禁大小便，被告洪財義又催促原告盡快帶其離開，原告心痛之餘始將其接回照顧，且為避免被告洪美惠再度為私利而挾持被告洪財義，始暫未同意被告洪美惠進入原告之住所會晤被告洪財義，並無被告洪美惠所指妨害被告洪財義自由或斷絕其他子女連絡之情形，此依新北地檢署以106年度偵字第1912號就被告洪美惠告發原告妨害自由案件為不起訴處分可證。原告目前已同意被告洪美惠前來探視，僅因被告洪美惠無故要求在被告洪財義103年6月前居住之處所與被告洪財義會面，原告實難配合而未為之。
㈥、為此，就先位聲明依民事訴訟法第247條第1項規定、民法第242條、第767條第1項規定請求；就備位聲明依民法第
244條、第242條、第179條規定請求等情。並聲明：⒈先位部分：
⑴確認被告間就系爭土地之贈與關係不成立。
⑵被告洪美惠應將系爭土地於103年8月13日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告洪財義所有。
⒉備位部分：
⑴被告間就系爭土地於103年8月13日所為贈與行為及103年9月5日所為所有權移轉登記行為均撤銷。
⑵被告洪美惠應將系爭土地於103年9月5日所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告洪財義所有。
二、被告則以：
㈠、被告洪財義於103年8月13日與被告洪美惠合意簽訂系爭贈與契約，將部分其所有包含系爭土地在內之多筆土地贈與被告洪美惠，並經公證人黃昭宗作成103年度新北院民公宗字第00000000號公證書，確認被告洪財義意思表示健全且無瑕疵、被告間意思表示一致，且對各項條款均已明瞭，契約內容亦與被告真意相符。系爭土地移轉登記之相關文件如新北市板橋地政事務所103年 板樹登 字第20160號贈與登記之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書及印鑑證明申請書，亦均經被告洪財義同意並由其親自簽署。被告洪財義於為上開行為時，並未受監護宣告或輔助宣告，足見為完全行為能力人。本院101年度監宣字第358號裁定亦認定被告洪財義之意識清楚，日常生活起居尚可自理，具有自由行動能力，社會性溝通尚可，難認其有不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果，或其能力顯有不足之情事可證。又被告洪財義曾於102年5月13日另案一審審理時親自到庭陳述，並經法院認定被告洪財義於法庭上之反應，應答如流，表達清楚，足認被告洪財義並無意識不清或顯無訴訟能力之情形。新北地檢署檢察官亦依亞東醫院103年12月5日亞病歷字第1036410754號函之內容認定被告洪財義顯非有因精神障礙或其他心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示之人，並就原告告發被告洪美惠竊佔及偽造文書等案件以103年度偵字第28658號為不起訴處分。另被告洪財義於
104年10月9日至恩主公醫院進行健康檢查，經簡易心智評估，心智狀態評估結果亦為正常，均足證被告洪財義具有完全行為能力無訛，是以被告洪財義贈與系爭土地予被告洪美惠之行為，洵屬合法有效。
㈡、原告雖提出亞東醫院103年7月29日診斷證明書主張被告洪財義無行為能力云云。然該診斷證明書內容僅說明被告洪財義自98年12月4日起至103年7月29日止，均具有無併發症之老年期癡呆症，而不能證明被告洪財義有何心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形，且依最高法院58年台上字第3653號判例意旨，尚無從據此認定被告洪財義於103年8月13日簽訂系爭贈與契約時無行為能力，何況原告既主張被告洪財義自98年12月起意識表達能力均有困難，何以於103年4月10日又回復精神狀態簽立系爭財產分配書。可見原告主張自相矛盾，顯不足採。又於另案二審審理時，被告洪財義於103年7月16日到庭所為之陳述，係因其不識字及該撤回起訴狀係簽署其他文件時遭夾帶而誤簽，故對撤回起訴狀之內容毫無印象，被告洪財義誠無原告所稱言詞反覆、毫無邏輯或答非所問之情況。而承審法官傳喚其他證人，係因被告洪財義為當事人，並非證人，法院本應依職權善盡調查證據義務之故。原告復稱被告洪美惠無正當理由拒絕被告洪財義接受醫院心智測試云云，顯屬臆測。況要否接受心智測試，本為被告洪財義之自由，何來無正當理由拒絕之可言。另被告洪財義固於104年10月9日親至恩主公醫院接受健康檢查，然與104年10月22日庭期相距2週，臺灣為海島氣候變化異常，溫差轉換迅速，被告洪財義已高齡88歲，身體抵抗力減弱，不禁乍暖還寒之刺激而受風寒，與常情並無不符，原告空言指摘全為被告洪美惠一手策畫故意迴避當事人訊問云云，不容採信。再依亞東醫院門診交付之處方箋及藥袋可知，被告洪財義至亞東醫院就醫，係就診斷欠明之腦血管疾病進行治療，而非因老年失智症就醫治療。被告洪財義之精神狀況良好，意識清楚，但有高血壓慢性病，長期服用抗凝血劑預防血管栓塞，近來施做髖關節手術後不良於行，持續於家中復健，嗣後因肺炎急診住院，方不克配合進行鑑定，原告所稱被告洪美惠持續控制或拘束被告洪財義而蓄意阻止鑑定，並非事實。
㈢、原告於105年10月18日擅自強行將被告洪財義帶離後，被告洪財義尚有重新申辦身分證、開立新銀行帳戶及接受警詢並製作筆錄等情以觀，被告洪財義確實具有行為能力。復參以另案監宣事件裁定可知被告洪財義係於遭原告強行帶走並阻止其他家屬探視後，飽受身心折磨，並造成健康狀況急轉直下。而新北市立聯合醫院板橋院區作成之精神科衡鑑／評估轉介單，僅為單一臨床心理師所為之評估報告，且係作為申請外勞使用，其報告正確性及可信性，尚非無疑，況上開報告完成時間為105年11月16日，不能作為被告洪財義於103年8月13日、103年9月5日贈與及所有權移轉登記時無意思能力之證明。至於系爭贈與契約作成公證之費用為何，與證人黃昭宗之證詞可信與否，毫無關聯，原告所辯顯屬無稽。原告既主張被告洪財義欠缺意思能力致系爭贈與契約有無效之障礙事由，依最高法院93年度台上字第2387號判決意旨，應由原告負舉證之責，原告既未舉證以實其說，自不足採信。
㈣、系爭土地為被告洪財義所有，其有自由處分之權，原告不顧被告洪財義年事已高，僅因被告洪財義將名下部分土地移轉予被告洪美惠即提起本件訴訟，甚至向被告洪財義請求損害賠償，被告洪財義僅能依民法第408條第1項規定，以104年9月8日合法送達原告之民事答辯狀，向原告撤銷系爭財產分配書所為之贈與行為，則該贈與契約已失其效力，被告洪財義對原告即無給付義務，原告主張依民法第410條規定對被告洪財義請求損害賠償，並依民法第244條規定行使撤銷權等，洵無理由。縱認被告洪財義前開撤銷贈與之行為無效，然參照最高法院29年上字第1633號、29年上字第762號判例意旨，被告洪財義於103年8月13日將系爭土地贈與被告洪美惠，並請黃昭宗就贈與契約作成公證書，已足推知被告洪財義之效果意思為撤銷對系爭財產分配書所為之贈與行為等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告、洪茂生、洪明杉、洪明傑為被告洪財義之子，被告洪美惠、洪滿為被告洪財義之女【並有本院訴字卷二第224頁、本院訴字卷三第3、7頁所附之附表1份、戶籍謄本2份為證】。
㈡、被告洪財義於103年4月10日簽署系爭財產分配書，承諾將其名下所有不動產分配原告、洪茂生、洪明杉、洪明傑，被告洪美惠、洪滿則未獲分配【並有本院補字卷第8頁所附之系爭財產分配書1份為證】。
㈢、被告洪財義於103年8月13日簽署系爭贈與契約，約定將系爭土地贈與被告洪美惠，並經黃昭宗公證人作成公證書，嗣於103年9月5日辦畢所有權移轉登記【並有本院補字卷第10頁、本院訴字卷一第151至155頁所附之土地登記第二類謄本、公證書、系爭贈與契約各1份為證】。
㈣、被告洪財義業經另案監宣事件於106年3月27日囑託精神鑑定認定「目前有精神障礙及心智缺陷，致不能為意思表示及不能辨識其意思表示之效果」，而於106年6月20日裁定被告洪財義為受監護宣告之人，並選定被告洪美惠、洪滿為被告洪財義之共同監護人【並有本院訴字卷二第267至275頁所附之民事裁定書1份為證】。
四、本院得心證之理由：
㈠、先位之訴部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告間之系爭贈與契約關係不存在，為被告所否認，則原告依系爭財產分配書所可取得之不動產即陷於給付不能，足見系爭贈與契約關係是否存在不明確，足以影響原告之財產權，確使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以本判決除去之，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
⒉按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院固著有19年上字第385號判例意旨可資參照。然按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第
887號判例意旨參照）。詳言之，凡主張法律關係存在者，應就該法律關係發生具備之特別要件負舉證責任。如當事人主張贈與契約存在，只須就贈與契約成立之事實負舉證責任，而就當事人於訂約時是否有行為能力無庸舉證（ 吳明軒 著，民事訴訟法，中冊，100年10月修訂9版，第888頁）。
準此，原告對於被告間有簽署系爭贈與契約一事並不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢），惟係以被告洪財義無行為能力或不能為（受）意思表示或不能辨識其意思表示之效果為由，主張系爭贈與契約不成立或不存在等情，既為被告所否認，則揆諸前揭舉證責任分配之法則（即學說所稱之法律要件分類說之特別要件說），被告就被告洪財義於簽訂系爭贈與契約時有行為能力或意思能力健全無瑕疵之事不負舉證責任，而應由原告就「被告洪財義於簽訂系爭贈與契約時無行為能力或不能為（受）意思表示或不能辨識其意思表示之效果」此妨礙或消滅法律關係成立或存在之事實盡舉證責任。
⒊然查，原告主張被告洪財義於103年4月10日簽署系爭財產
分配書時得為健全之意思表示，惟另稱被告洪財義於103年
6月下旬後因急遽惡化之失智症喪失為健全意思表示之能力，何以相隔區區2月即生如此巨大差異，未舉證以實其說，已難遽信可採。又另案監宣事件雖於106年3月27日進行精神鑑定而認定被告洪財義「目前有精神障礙及心智缺陷，致不能為意思表示及不能辨識其意思表示之效果」（參兩造不爭執之事項㈣），但不能執此遽認106年3月27日精神鑑定前，乃至於103、104年間有何心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形。原告雖提出新北市立聯合醫院板橋院區精神衡鑑／評估轉介單，其上固有記載被告洪財義「屬於重度障礙範圍，顯示認知功能有嚴重缺筍、退化的情形…，屬於深度失智程度，其記憶、定向感、自我照顧、問題解決與社會判斷、居家嗜好等各項能力皆有嚴重缺損，…理解能力有困難，部分簡單的指令無法聽從理解」等語（見本院訴字卷二第82頁），然係於105年11月16日製作，亦無法證明被告洪財義於103、104年間有何心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形。另原告提出亞東醫院103年7月29日診斷證明書，僅記載被告洪財義有「診斷欠明之腦血管疾病、無併發症之老年期癡呆症、本態性高血壓」（見本院補字卷第9頁），仍不能證明被告洪財義於103、104年間有何心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形。至於原告所依憑之亞東醫院104年8月18日亞病歷字第0000000000
A號函，僅認被告洪財義「①臨床診斷為失智症…，臨床表現似為輕度知能障礙，…但一直無客觀心智測試；…③根據病歷及臨床描述，知能功能或有缺損，但實際嚴重度確切如何，無客觀數可供參考。」等語（見本院訴字卷一第34頁），尚不足以證明被告洪財義於103、104年間有何心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形。
⒋反觀系爭贈與契約尚由黃昭宗公證人作成公證書（參兩造不
爭執之事項㈢），並於公證書記載「請求人等（按：即贈與人被告洪財義及受贈人被告洪美惠）表示：後附契約書，雙方意思表示一致，對於各項條款，均已明瞭，並願確實履行，…」、「…請求人雙方表示瞭解，並稱後附契約書內容與其真意相符」等語（見本院訴字卷一第152頁），並由被告聲請傳喚證人黃昭宗於本院105年4月18日言詞辯論期日到庭結證稱：被告洪財義斯時之意思表示健全無瑕疵，並無失智現象，同意贈與系爭贈與契約所載之不動產予被告洪美惠等語明確（見本院訴字卷二第6至7頁），益徵原告未舉證證明被告洪財義於簽訂系爭贈與契約或移轉登記時無行為能力或有何心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形。故原告請求確認系爭贈與契約關係不成立，未盡舉證之責，難認可採。
⒌原告另依民法第242條、第767條第1項規定請求塗銷系爭
土地於103年8月13日以贈與為原因之所有權移轉登記，並回復登記為被告洪財義所有。然系爭贈與契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為既為有效，業經本院析述如前，則系爭土地所有權人即是被告洪美惠而非被告洪財義，被告洪財義自無系爭土地所有權遭侵害可言，而無從向被告洪美惠主張民法第767條第1項規定之物上請求權。遑論原告並非被告洪財義之債權人（詳下述），亦無行使民法第242條規定代位權之餘地，乃屬當然。故原告此部分請求，亦屬無據，不能准許。
㈡、備位之訴部分：⒈按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。是以債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：㈠為債務人所為之法律行為、㈡其法律行為有害於債權人、㈢其法律行為係以財產權為目的、㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。惟仍須債權人之債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照）。易言之，對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，自無民法第244條規定之撤銷訴權可言（最高法院71年度台上字第5040號、83年度台上字第54號、94年度台上字第1609號判決意旨參照）。
⒉本件原告依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告
間所為系爭土地之贈與行為及所有權移轉登記行為並將系爭土地於103年9月5日之移轉登記塗銷後回復登記予被告洪財義所有，無非係以被告洪財義曾簽署系爭財產分配書承諾將包含系爭土地在內之所有不動產平均分配原告、洪茂生、洪明杉、洪明傑，惟系爭土地已移轉登記予被告洪美惠而陷於給付不能，被告洪財義自對原告應負損害賠償責任，其他不動產則已移轉登記予被告洪美惠或洪滿殆盡，有害及原告之債權等情，為其主要論據（見本院補字卷第5頁）。然按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」，民法第408條第
1項定有明文。經查，被告洪財義抗辯其以民事答辯狀繕本送達作為撤銷系爭財產分配書所為贈與行為之意思表示，此觀該書狀內容甚明（見本院訴字卷一第71頁），並提出該書狀已送達原告訴訟代理人之收件回執1份在卷可稽（見本院訴字卷一第214頁），自堪認被告此部分所辯應屬可採。原告空言否認收受上開民事答辯狀，當非可信。原告雖又主張被告洪財義於103年6月下旬後即因急遽惡化之失智症喪失為健全意思表示之能力而無法為撤銷贈與之意思表示云云。本件被告洪財義於另案監宣事件106年3月27日進行精神鑑定而認定「目前有精神障礙及心智缺陷，致不能為意思表示及不能辨識其意思表示之效果」（參兩造不爭執之事項㈣），但不能執此遽認106年3月27日精神鑑定前，乃至於103、104年間，亦有心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形。至於原告所依憑之亞東醫院104年8月18日亞病歷字第0000000000A號函，尚不足以證明被告洪財義於103、
104年間已有心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形，亦如前述。原告未舉證證明被告洪財義委任訴訟代理人或製作、寄送上開民事答辯狀時有心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形，自不能認為上開民事答辯狀中撤銷贈與之意思表示為無效。準此，被告洪財義撤銷系爭財產分配書之贈與意思表示後，即無移轉系爭土地所有權予原告之義務，原告之損害賠償債權亦失所附麗，當非被告洪財義之債權人，而無從依民法第244條第1項規定行使撤銷權。
⒊原告雖另依民法第242條、第179條規定而為請求（見本院
訴字卷一第193頁）。然按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242條定有明文。足見行使民法第242條規定之「代位權」，亦應以債權債務關係存在為要件。惟被告洪財義撤銷系爭財產分配書之贈與意思表示後，被告洪財義即無給付義務，原告對被告洪財義亦無損害賠償債權可言，此業經本院析述如前，原告自非被告洪財義之債權人，當無行使代位權之餘地，原告此部分請求亦屬無據，不能准許。
四、綜上所述，原告未舉證證明系爭贈與契約因被告洪財義有心神喪失、無意識、精神錯亂、因精神障礙或心智缺陷致不能為意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形而不存在或不成立，且被告洪財義撤銷系爭財產分配書之贈與契約後，對原告不負損害賠償之責，原告自非被告洪財義之債權人，而不得行使代位權及撤銷權。從而，原告先位依民事訴訟法第
247條第1項、民法第242條、第767條第1項規定，請求：①確認被告間就系爭土地之贈與關係不成立；②被告洪美惠應將系爭土地於103年8月13日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告洪財義所有；備位依民法第
244條、第242條、第179條規定，請求：①被告間就系爭土地於103年8月13日所為贈與行為及103年9月5日所為所有權移轉登記行為均撤銷；②被告洪美惠應將系爭土地於
103年9月5日所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告洪財義所有，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告先位及備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年8月24日
民事第四庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國106年8月24日
書記官楊丹儀