裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第133號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蕭茂生
柯朝陽上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15908號），被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文蕭茂生共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收。
柯朝陽共同明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收。
犯罪事實
一、蕭茂生前於民國88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院於88年12月31日，以88年度訴字第704號判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，嗣上訴於臺灣高等法院臺中分院於89年9月19日，以89年度上訴字第565號判決駁回上訴確定（第1案）；又於88年間因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣彰化地方法院於89年7月28日，以89年度訴字第97號分別判處有期徒刑8月、1年、1年4月、1年、1年6月併科罰金12萬元，應執行有期徒刑5年2月，併科罰金12萬元，嗣上訴於臺灣高等法院臺中分院，並於89年12月29日撤回上訴確定（第2案）；再於89年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣彰化地方法院於89年4月7日，以89年度訴字第191號判處有期徒刑7月，褫奪公權2年，並於89年5月12日確定（第3案）；復於89年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於89年8月23日，以89年度易字第999號判處有期徒刑4月，嗣上訴於臺灣高法法院臺中分院，並於89年12月5日，以89年度上易字第2526號判處有期徒刑4月確定（第4案）；另於89年間因遺棄等案件，經臺灣彰化地方法院於89年12月29日，以89年度訴字第1094號分別判處有期徒刑8月、1年，應執行有期徒刑1年6月，而於90年1月30日確定（第5案）；嗣上開5案經臺灣彰化地方法院於90年4月17日，以90年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑7年7月，併科罰金16萬元，褫奪公權2年，並於90年4月30日確定；嗣經入監執行，於94年6月23日縮短刑期假釋付保護管束出監，甫於96年6月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎蕭茂生仍不思悛悔，與柯朝陽、 蕭菀諄 （所涉共同轉讓毒品部分，業經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第119號判處有期徒刑7月）等3人均明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓；竟基於轉讓第2級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於99年4月20日上午4時55分許，經 陳輝全 以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打蕭茂生所持用門號0000000000號之行動電話，並告知接聽電話之蕭菀諄關於欲無償索取第2級毒品甲基安非他命之事，蕭菀諄隨即轉告蕭茂生上情後，即由蕭茂生交付第2級毒品甲基安非他命1包予蕭菀諄，並指示蕭菀諄指派柯朝陽前往彰化縣溪湖鎮轄內之溪湖交流道附近，柯朝陽遂於同日上午5時30分許至上開地點，將上開第2級毒品甲基安非他命1包交予陳輝全，而共同無償轉讓第2級毒品即禁藥甲基安非他命予陳輝全1次。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮司法警察實施通訊監察，而循線查知上情，並於99年6月23日為警持檢察官核發之拘票及臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號203室拘獲蕭茂生，並前往位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號處執行搜索，扣得蕭茂生所有，供本案犯罪聯絡所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長函轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件公訴蒞庭檢察官及被告2人對於共犯蕭菀諄及證人陳輝全前於警詢或偵查中所為證述，均表示不爭執（見本院案卷），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人等人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，核無顯有不可信之情況，是本院認該等言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文；惟本案所引用之通訊監察譯文等非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告蕭茂生及柯朝陽2人於偵查及本院行準備程序中均坦承不諱（詳見本案100年度偵字第15908號偵查案卷及本院案卷），核與共犯蕭菀諄前於臺灣彰化地方法院99年度訴字第1016號行準備程序及審理中（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15908號卷第101頁背面、第120頁）及證人陳輝全於前案警詢及偵查中（詳見上開偵卷第153頁背面、第169頁）所述情節均相符，並有99年4月13日99年聲監字第000206號臺灣彰化地方法院通訊監察書暨電話附表1份（詳見上開偵卷第174頁至第176頁）、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局溪湖分局蕭茂生搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據/無應扣押之物證明書（詳見上開偵卷第138頁至第143頁）等在卷足稽，復有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案足憑，堪認被告2人之自白，均核與事實相符。本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。
三、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決參照）；又毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3條則規定該標準自98年11月20日施行。查被告2人與共犯蕭菀諄之轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥予成年人陳輝全之行為，其轉讓之數量，因未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重刑罰標準，依前揭最高法院判決意旨，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（至藥事法第83條雖於95年5月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明）。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，故就被告2人轉讓前之持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰，併予敘明。被告蕭茂生、柯朝陽與共犯蕭菀諄間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告蕭茂生有上開如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。至按毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，其中第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。嗣改列第1項，並修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依該條修正立法理由觀之，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是修正後上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，2者自無法規競合之當然吸收關係可言，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年臺上字第1746號判決意旨參照）；然按毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上字第245號、96年度台非字第85號、96年度台上字第2233號判決參照）。是查，被告2人在偵查中及本院審理中固均自白犯罪，此有偵查筆錄及本院準備程序筆錄（本案偵查案卷第78頁至第79頁、本院案卷）在卷可憑，固符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，然依上開說明，本案仍無割裂適用上開條例第17條第2項規定減輕被告2人之刑等之餘地。又者，被告蕭茂生前曾於偵查中供出伊轉讓予陳輝全之禁藥甲基安非他命之來源係 陳子豐 ，而檢察官亦因被告蕭茂生之供述，進而查獲陳子豐，並對陳子豐提起公訴等情，業據被告蕭茂生陳稱在卷，並有臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第119號審判筆錄及刑事判決（詳見本案偵查案卷第84頁至第85頁、本院案卷第59頁至60頁）等在卷足證，足認被告蕭茂生確有供出伊所有甲基安非他命之來源乃為陳子豐，並使檢警機關因而查獲伊毒品之來源陳子豐，並據以提起公訴無訛，然依上開說明，亦無另割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之情，附此說明。爰審酌被告2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，轉讓禁藥甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，惟被告2人犯罪後均坦承犯行，犯後態度良好，暨審酌被告蕭茂生為提供禁藥並指示運送之人，而被告柯朝陽僅負責運送禁藥，2人所參與犯行之程度及分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。查被告2人轉讓甲基安非他命犯行，既依法條競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，而扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），乃係被告蕭茂生所有，且供上開共同犯罪所用之物，業據被告蕭茂生、共犯柯朝陽及蕭菀諄陳稱在卷，且互核相符，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，尚不得割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國101年2月8日
刑事第16庭法官許惠瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊家印中華民國101年2月8日附錄法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。