裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1058號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1058號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第808號中華民國95年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度營毒偵字第200號），提起上訴及將同署96年度營毒偵字第350號移送併辦，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第140號為不起訴處分確定。詎甲○○不知悛改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治執行完畢5年內，於96年4月7日下午11時許，在臺南縣新營巿民治路某KTV內，以將海洛因摻入香煙再點火吸食之方式，施用海洛因一次。於96年4月8日上午11時許在臺南縣後壁鄉長安村台糖五分車終點站公廁外，經警發現甲○○臉色蒼白而查獲，經其同意採尿送驗，而該尿液經檢驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應。
二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審偵審中坦白承認，且被告經警查獲後，其尿液送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局白河分局偵辦毒品案件採尿送驗編號名冊、臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告、長榮大學於96年4月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（警卷第6頁至第9頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治後，再有本案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。是本件事證明確，被告之犯行，洵可認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，禁止非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告先前持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論其持有罪。另檢察官將同署96年度營毒偵字第350號送請併辦，謂被告於96年5月5日上午11時許往前回溯26小時內之某時亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，認與本案係集合犯關係，為實質上一罪而送請併辦。按原刑法第56條連續犯規定，於94年2月2日修正刪除公布，於96年7月1日起生效，修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再合併定其應執行刑，為96年8月21日最高法院第9次刑事庭會議決議在案。查被告於本案犯罪時間96年4月7日與併辦犯罪被查獲之時間96年5月5日之間，其時間相隔20餘日，顯非接續密集之時間內所為，且其96年4月8日被查獲經採尿檢驗並經警方及檢察官訊問後釋放，應當潔身自愛，而無密接再犯之情形，是被告本案犯行與併辦犯行之間，顯係各自獨立成一罪，應分論併罰，即移送併辦部分係被告另行起意之犯罪行為，為原起訴效力所不及，無從併辦，應退回由檢察官依法另案處理。又起訴意旨謂被告於96年4月1日某時起至同年月8日10時許止（被告經認定本案犯行部分除外），施用第一級毒品海洛因多次，認與本案有罪部分有集合犯關係，為實質上一罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，起訴意旨上開部分，關於認定本案有罪部分，除被告自白外並有被查獲之施用毒品有驗尿報告，其餘所指被告多次施用第一級毒品海洛因犯行部分，除被告之自白外，並無另查獲被告而採其尿液檢驗報告或其他確切證據以之佐證，是該等部分應屬犯罪不能證明，惟檢察官認該部分與本案有罪判刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠刑法連續犯規定經修正刪除生效後，如獨立所犯之數罪，應分論併罰，而被告上開被查獲之二次犯行，其犯罪時間相隔20餘日，並非接續密集之時間所犯，且其第一次被查獲經採尿檢驗並經警方及檢察官訊問後釋放，應當潔身自愛，而無密接再犯之情，是被告上開先後二次被查獲之犯行，係各自獨立之犯罪，應分論併罰。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95度台上字第1079號判決意旨參照）。是集合犯應係指經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念方屬之。原審未查，認係包括一罪之集合犯而論以一罪，為有未當。㈡又起訴意旨謂被告於96年4月1日某時起至同年月8日10時許止（被告經認定本案犯行部分除外），施用第一級毒品海洛因多次，認與本案有罪部分有集合犯關係，為實質上一罪云云。但查此部分，除被告之自白外，並無另查獲被告而採其尿液檢驗報告或其他確切證據以之佐證，應屬犯罪不能證明，原判決就此誤為有罪而認係集合犯之一部，亦有未洽。檢察官以併辦部分與原起訴部分有集合犯關係，為實質一罪而上訴，並無理由，但原判決既有上開不當之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及徒刑執行完畢，仍未戒絕，繼續施用毒品海洛因，顯見其一再沈溺於毒品，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑九月，又被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，併依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減輕其刑期二分之一，減為有期徒刑四月又十五日，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第
11條前段、第41條第第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國96年10月31日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。