裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第620號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣雲林監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第881號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3711號、4241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於營利意圖，自民國（下同）94年初某日起至95年4月間某日止，由 王聰裕 以電話與被告持用之手機聯絡後，在被告位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處，或在被告位在雲林縣北港鎮之租屋處，或約在路邊某處等，以安非他命每錢約新臺幣（下同）1萬元之價格，連續販賣安非他命給王聰裕及 吳建忠 多次。被告並於上揭期間內，在水林鄉某處菜園，連續無償轉讓安非他命給吳建忠2次。被告又自94年初某日起至95年4月間某日止，由王聰裕以電話與被告持用之手機聯絡後，或在被告位於○○鄉○○村○○路○○號住處，或在被告位在北港鎮之租屋處，或約在路邊某處，以每次2,000至5,000元不等之代價，由被告連續販賣海洛因3、4次給王聰裕。同一期間內，王聰裕向被告購買安非他命時，經王聰裕開口向被告要海洛因，被告亦曾連續無償轉讓海洛因給王聰裕多次。嗣警偵辦王聰裕及吳建忠之毒品案件時，始循線查獲上情，並於95年7月22日，在虎尾鎮穎川里頂湳40之26號C15室被告租屋處，當場查扣第一級毒品海洛因9包（13.7公克）、第二級毒品安非他命12包（5.2公克）、封口機1台、葡萄糖1包、夾鏈袋6個、斜削吸管2支、玻璃球2個、吸食器1組、行動電話3支、SIM卡4片等物。因認被告犯有毒品危害防制條例第4條第1、2項、第8條第1、2項之罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，係提出下列證據為憑：㈠被告於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄中之供述。
㈡證人王聰裕於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄中之證述，及警詢之指認照片。
㈢證人吳建忠於警詢筆錄中之證述。
㈣證人 朱雪文 於警詢筆錄中之證述。
㈤證人 蕭睿廉 於警詢筆錄中之證述。
㈥法務部調查局95年8月17日調科壹字第160003168號鑑定通知書。
㈦憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月29日（95）安鑑字第02026號鑑驗通知書。
㈧搜索現場照片21張。
㈨扣案海洛因9包、安非他命12包、封口機1台、葡萄糖1包、
夾鏈袋6個、斜削吸管2支、玻璃球2個、吸食器1組、行動電話3支、SIM卡4片。
三、關於證據能力方面：㈠有關證人王聰裕之警詢筆錄及指認照片、證人吳建忠之警詢
筆錄部分，被告主張為傳聞證據，應無證據能力，原審檢察官表示不予引用，本院審理時蒞庭檢察官復未表示任何意見，故本院即無加以審酌之必要。
㈡原審辯護人主張引用證人吳建忠於檢察官訊問筆錄中之證述
為證據，公訴人表示無意見，本院認為證人吳建忠於檢察官訊問中之陳述，係經檢察官依法諭知具結在案，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，核其制作筆錄之客觀環境、條件等外部情況，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，本院認得為證據。
㈢其餘本院據以判斷之證據，均經當事人同意作為證據，而本
院認為依刑事訴訟法第159條之1、第159條之4、第159條之5之規定，均得為證據。
四、被告答辯略以：否認檢察官起訴之犯罪事實，證人王聰裕證述我販賣毒品之時間，當時我是在雲林二監執行中，沒有販賣毒品之可能，我曾與吳建忠一同出資購買安非他命施用，並非轉讓等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816號判例可資參照。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。
六、本院之判斷：㈠證人王聰裕於原審審理中證述否認曾向被告購買安非他命，
亦未向被告購買或無償取得海洛因，但曾與被告一同出資購買海洛因施用等語。此與其於95年11月3日檢察官訊問筆錄中所稱：「……（向甲○○買過幾次，買何種毒品？）主要是買安非他命，海洛因是有時向他要的；總共次數記不得，海洛因約有3、4次，安非他命比較常買。……約自去年初開始。……以電話聯繫，打甲○○手機，因為我之前把電話記在手機中，所以不記得了。一開始是在水林鄉蕃薯厝，後來隔了幾個月後甲○○搬去北港靠近媽祖醫院附近租房，有時約在租屋處，有時約在路邊。……安非他命一般是1錢1萬元上下波動。我通常是買半錢或一錢。（海洛因）我都是一次買2千至5千元。……」等語不符，是其證述內容何者可信，茲探究如下：
⒈證人王聰裕對其於原審審理中與於檢察官訊問筆錄中證述
不符部分，係稱：「……當初我會指認甲○○，是警察告訴我供出毒品來源，可以因此獲得減刑，因為甲○○跟我吵過架，他曾經打過我，甲○○也是警察拿口卡給我，我才知道他的真實姓名，那時為了獲得減刑，才指認他。……當初檢察官都是照警詢筆錄問的，我也不敢說沒有。……當初檢察官說甲○○都承認了，所以我都照警訊筆錄說。……因為在警察局時，警察是把我借提出去的，一開始警察是跟我說如果要獲得減刑，就要指認，毒品就大概說一下就可以了。……因為我與他發生過口角，曾經打過我，所以當初警察借提我出去，拿口卡給我指認，當時我為了獲得減刑，而且與他有仇，所以我就指認他，……我打電話向他要海洛因，他說沒有，我就跑去他那裡吵他，結果發生口角，他就打我……印象中就是那一次而已。……」等語。查，證人王聰裕確因於95年6月23日警詢中供述其所販賣之安非他命及施用之海洛因、安非他命來源為被告，被告並經警於95年7月22日查獲，而由臺灣嘉義地方法院於95年9月27日，以95年度訴字第422號認依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑後，判處應執行有期徒刑4年6月，並於同年10月23日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院95年度訴字第422號刑事判決書查詢資料在卷可稽，顯然其所稱為獲得減刑，而指認被告提供毒品一情非虛。再證人王聰裕所述曾遭被告毆打之情節，核與被告前於95年7月22日警詢筆錄中供述：「……王聰裕知道我有在施用毒品，曾經向我乞討要毒品，我常拒絕他，他會罵我。我亦曾經打過他……」等語相合，故證人王聰裕所稱因與被告之嫌隙而指認被告販毒一情，亦非無據。
⒉證人王聰裕於原審審理中，經詰問其向被告購買毒品之情
節中，其就購買毒品之地點，前於檢察官訊問中另述及警詢中未提及之「水林鄉蕃薯厝及媽祖醫院附近的租屋處」部分，固經檢察官認其所稱於檢察官訊問中係依警詢筆錄回答云云，為推諉之詞，應有可議等情。但證人於檢察官訊問中縱非依循警詢筆錄而答，然其前後證述內容不一，反可令人疑虞其證述情節是否確為屬實，有無因他故而誣陷被告之可能！如以證人王聰裕上揭確獲減輕其刑之判決而觀，益難排除此一可能。又如以檢察官訊問筆錄中所載之提問：「為何警詢時稱最後一次是95年1月起開始向甲○○買毒品」、「警詢時陳述最後一次是95年4月份在北港甲○○租屋處以6千元買海洛因」等語，則證人王聰裕辯稱依循警詢而答，似有可據。
⒊臺灣嘉義地方法院95年度訴字第422號刑事判決認定之事
實係：「王聰裕基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自93年11月間起至95年4月1日止，連續自上游甲○○等處販入安非他命後，分別於：①93年11月起至94年9月間某日止……②94年9月13日晚上11時許……③95年1月14日、1月29日、2月24日、3月24日……④95年1月間……⑤93年至95年1月29日間……⑥95年1月28日至同年4月1日間……」等期間為販賣安非他命之犯行。而證人王聰裕復於該案中供稱：「毒品約7天到10天或半個月買一次，每次買入半兩安非他命，要價約5萬元左右」、「我均是向他們（指綽號 阿水 之 程昇龍 、綽號 馬面之 被告）購買海洛因毒品，另偶爾亦會向他們購買安非他命」等語，該判決並認定：「……案外人程昇龍嗣經警方借訊否認販賣毒品犯行，且當時在監服刑，未查獲任何違禁毒品，難認與前揭減刑規定相符。……」等情。惟被告因案於94年8月20日入監執行至同年12月14日出獄，又因施用第一、二級毒品案件，於95年7月23日入監服刑迄今，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，比對臺灣嘉義地方法院前揭判決認定王聰裕販賣安非他命之時間，顯然證人王聰裕有部分被指證之販毒時間係在被告在監期間內所為，則證人王聰裕就此部分稱被告為上游毒品提供者云云，實難置信。再證人王聰裕於本案檢察官訊問中係稱：「（向甲○○）主要是買安非他命，海洛因是有時向他要的；總共次數記不得，海洛因約有3、4次，安非他命比較常買。……（安非他命）看我買多少，甲○○給我多少，因為行情價不一定，安非他命一般是1錢1萬元上下波動，我通常是買半錢或1錢……」等語，核與其於該案上揭所述情節比較，究竟每次買入安非他命之數量多少，或主要買入之毒品究為安非他命或海洛因，均見歧異。
⒋是以，證人王聰裕於檢察官訊問筆錄中指證被告販賣或轉
讓毒品部分，動機可議，且證述內容歧異，部分復因被告在監服刑之緣故，而與事實不符，顯難採信，應以其於原審審理中證述之情節較為可採。
㈡證人吳建忠於檢察官訊問及於原審審理中亦否認曾向被告購
買或無償取得安非他命，其於原審審判中證稱：伊與被告自小認識，被告住其隔壁村莊，伊所施用之安非他命，係向一名住元長鄉之綽號「黑仔」之人，或住北港鎮年約40至50歲之綽號「馬面」之人所買，並非向被告購買；另證稱曾與被告各出資1,000元，由被告前往購買安非他命後，再一同施用等語。而被告則供稱：「我們一人出1,000沒錯，我去買的才對，本來我認為買的人才有事，所以說他去買的，買回來到他家的菜園一起施用。買一次而已的樣子。」等語，足見被告並未販賣或轉讓安非他命給證人吳建忠之犯行。至於被告於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及原審審理中曾自白其○○○鄉○○路證人吳建忠家中之菜園內，有2次提供2,000元由證人吳建忠前去購買安非他命後，再共同施用云云。惟就時間部分，被告於警詢中係稱93年6至7月間，於檢察官訊問中係稱94年初，於原審審理中則稱於94年初至95年4月間云云，均核與證人吳建忠證述係共同出資購買安非他命施用之情節不符。又被告嗣後又否認自白為真，稱係：「……本來我認為買的人才有事，所以說他去買的，買回來到他家的菜園一起施用……」等語，如以毒品涉案者相互推諉所見多在之情形觀之，被告辯係誤解下之自白，並非全無可信。故被告前之自白難認與事實相符，且有因推諉而為不實自白疑虞，復無其他證據可佐其該自白為真，自不得採為認定被告有轉讓安非他命行為之不利證據。
㈢公訴意旨所列舉之證人朱雪文、蕭睿廉於警詢筆錄中之證述
、法務部調查局鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、搜索現場照片21張及扣案海洛因9包、安非他命12包、封口機1台、葡萄糖1包、夾鏈袋6個、斜削吸管2支、玻璃球2個、吸食器1組、行動電話3支、SIM卡4片等物，均僅能證明扣案物品均為被告所有之物，此亦為被告所坦承。又扣案物品中並有葡萄糖、斜削吸管、玻璃球、吸食器等常見於施用毒品者所用之物，而其餘物品復未見與公訴意旨所指之販賣或轉讓毒品犯行有何關連，且核該等物品之性質亦非當然與販賣或轉讓毒品行為有關。另被告確因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣雲林地方法院檢察署於95年7月27日，以95年度毒偵字第797號提起公訴，又於95年9月14日，以95年毒偵字第1407號移送原審法院併案審理，業經該院於95年9月29日，以95年度訴字第642號判處應執行有期徒刑1年3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。故此等扣案證據，或可謂被告犯有施用第一、二級毒品之犯行，至於是否涉有販賣或轉讓毒品之行為，尚不能據以為斷。
七、綜上所述，並無積極證據足證被告有公訴意旨所指之販賣或轉讓第一、二級毒品之犯罪行為，而檢察官所舉不利於被告之證據，亦未達「使一般通常之人均不致有所懷疑，而得確信其真實」之程度，即仍有合理懷疑存在，揆諸前揭說明，當不能遽為不利被告之認定，自應為無罪之諭知。
八、原判決以公訴人舉證無從說服法院形成被告有罪之心證，而為無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，並無違誤，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，應予撤銷改判云云。依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李育儒中華民國96年9月5日