裁判字號：最高法院88年台上字第6720號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七二○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月六日第二審判決（八十六年度上訴字第一七二○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八二三三、九二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知其子 湯智凱 於民國八十四年十二月間，因非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命），業經原法院判處有期徒刑六年（八十六年度上訴字第一三八○、一七二一號）在案，亦明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為麻醉藥品管理，不得非法販賣，竟與湯智凱基於販賣安非他命之犯意聯絡，共同意圖營利，於八十五年七月二日下午二時三十三分許，由湯智凱先以000000000號行動電話，將安非他命二包（重量不詳），以新台幣（下同）一萬三千元代價，販賣予綽號「阿國」之不詳男子，並囑其至甲○○、湯智凱在新竹市○○路○○○巷○號住處取貨，再隨即以上開行動電話，通知甲○○於「阿國」前來拿取安非他命時，向「阿國」收取現金一萬三千元並交付存放家中之安非他命二包，旋由甲○○依前述湯智凱電話聯繫內容，收受前來拿取安非他命之「阿國」所交一萬三千元現金，並當場交付安非他命二包。其間經警方長期監聽甲○○、湯智凱電話發覺上情，嗣於同年八月八日下午五時三十分許，並為警在上址查獲安非他命零點零九公克（包裝重零點五一公克）及沾有微量安非他命之刮勺二支等情。因而維持第一審論處上訴人以共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。惟查原審法院另案就共犯湯智凱違反麻醉藥品管理條例案件，亦於八十六年七月二十二日判決，其就上開相同之事實，係以此部分事實之查獲，係八十五年八月八日下午五時三十分許，警察在湯智凱住家搜得化學合成麻醉藥品安非他命一包、刮勺二支、吸食品一組時，以監聽錄音內容質問甲○○後移送偵辦，並非所謂綽號「阿國」者前來拿取安非他命時當場查獲。而遍查全卷及調查結果，亦無綽號「阿國」之真實姓名、住籍，無從傳喚其作證。乃以本件並不能證明湯智凱與其母甲○○於電話內容是否真實，及「阿國」有無於通話後前來湯智凱住家拿取安非他命為由，認定湯智凱此部分之犯罪不能證明，有卷附原法院八十六年度上訴字第一三八○號、同年度上訴字第一七二一號刑事判決影本（見該判決理由一之㈥）可稽。以致同一法院就共同被告間所涉犯之同一犯罪事實，為完全相反之判斷，自屬難昭折服。究竟原法院就湯智凱部分之判決是否確定﹖上訴人與湯智凱間之電話內容是否真實及綽號「阿國」者有無於通話後至上訴人住家拿取安非他命﹖又查獲之安非他命一包（○‧○九公克）究係何人所有﹖查獲之時間既與原判決認定之犯罪時間不同，則能否執為本件犯罪之佐證﹖自有詳加調查，審慎認定之必要。原審就同法院另案湯智凱部分判決所揭示之疑竇，未予究明，遽行論斷，自嫌未盡調查之能事。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又上訴人行為後毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，依同條例第二條第二項第二款、第四條第二項之規定，將安非他命列為第二級毒品管理，其販賣之者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，較之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定本刑為重，更審判決，宜注意依刑法第二條第一項但書比較新舊法，適用較有利於上訴人之法律處斷，期臻適法。而本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依程序從新之原則，應依修正施行後之規定處理之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二日