裁判字號：最高法院88年台上字第6684號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六六八四號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第一五二○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一一一九、一七○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十五年七月間某日，在嘉義縣民雄鄉牛稠山土地公廟旁，非法販賣安非他命一次予 洪聰明 （已判刑確定），價格為新台幣（下同）一千元一包；又於同年十月間某日起至八十六年一月三十日晚上十時二十分許止，連續在嘉義縣民雄鄉牛斗山土地公廟旁之遊藝場，非法販賣安非他命三次予 盧永鎮 （已判刑確定），每次一包，第一、二次每包價格二千元，第三次為三千元。復基於另一犯意，於八十五年十月間某日晚上十時許，在上開廟旁之涼亭內，無償提供禁藥安非他命一次予盧永鎮及洪聰明非法吸用等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑及明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人有上開犯罪事實，係以共同被告盧永鎮於警訊、偵查、第一審之供述，及共同被告洪聰明於警訊時之供述為論據。然盧永鎮於警訊時之供述有說係向「阿貓」購買，亦有說係向綽號「 毛奇 」之上訴人購買，並供述向上訴人購買安非他命三次，均係每小包二千元，而於偵查中先供述買二次，之後又供述三次，但仍供述每次買二千元，至於第一審中再供述第一、二次的價格為二千元，最後一次為三千元等語（見警訊卷第二頁、第四頁反面，八十六年度偵字第一七○○號偵查卷第十頁反面、第十一頁，一審卷第十八頁反面），不僅於警訊、偵查及第一審中所供向上訴人購買安非他命之時間不明確，且數次、價格反覆不一，已非無瑕疵。另洪聰明於警訊時先供述：「……只是跟他（指上訴人）在一起時他在吸食時，我順便吸幾口。」，後始供述：「曾於八十五年七月份在牛稠山廟旁，……向他購買一次代價一千元，其餘都是他在吸時我順便吸幾口。」等語（見警訊卷第二頁正反面），是其所供於八十五年七月份之時間，尚非明確，且先後所述仍不一致，亦非無瑕疵。原判決未說明共同被告所為不利於己之供述如何與事實相符，即採為上訴人犯罪之證據，已有理由不備之違誤。且原審對於認定上訴人在民雄鄉牛斗山土地公廟旁之遊藝場販賣安非他命，及所指上訴人在上開廟旁之涼亭內，無償提供安非他命予盧永鎮、洪聰明非法吸用之處所，是否確有該遊藝場及涼亭，並未切實調查、說明，遽行判決，亦有未盡調查能事之違誤。㈡、卷查共同被告盧永鎮於警訊、偵查及第一審中均未曾供述上訴人有無償提供安非他命予其與洪聰明非法吸用之情，原判決謂此部分已據共同被告盧永鎮於警訊、偵查中及第一審審理時供述綦詳云云，不無與卷內資料不符，而有理由矛盾之違誤。且對於上訴人無償提供安非他命予盧永鎮、洪聰明二人非法吸用之方式如何？究係交付安非他命成品供吸用抑或如洪聰明於警訊所供上訴人在吸用安非他命時，順便給予吸幾口之情？原判決事實欄內未予詳細認定明確記載，且對於所認定上訴人無償提供禁藥一次予盧、洪二人非法吸用之行為，有無觸犯數罪名之想像競合犯情形，亦未於理由欄內加以論述，均有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例，已於八十七年五月二十日公布施行，上訴人犯後法律已有變更，應有刑法第二條第一項之比較適用，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二日