裁判字號：最高法院88年台上字第6681號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六六八一號
上訴人甲○○選任辯護人 連銀山 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月八日第二審判決（八十六年度上訴字第四○八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○明知持久液、金蒼蠅、潤滑膏係未經核准擅自輸入之禁藥，男性增大器、自慰器電動娃娃、電動陽具等均為猥褻物品，竟先向不詳姓名之人士購入後，於民國八十四年十二月二十三日在自立晚報上刊登廣告，載明聯絡電話「0000000」，供人訂貨，嗣於八十四年十二月二十四日下午二時三十分許，在台北市○○○路○段○○○巷○號前販賣電動陽具、玩具娃娃、金蒼蠅等猥褻物品及禁藥，為警查獲，並扣得上訴人所有之猥褻物品電動陽具九支、增大器一支、玩具娃娃一個、禁藥持久液八瓶（送鑑定中一瓶破損、二瓶乾涸）、金蒼蠅二瓶、浪之膏一大瓶又十一小瓶及非猥褻物品之保險套十二個等情。因而維持第一審論處上訴人明知為禁藥而販賣（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決引用第一審判決書之記載認定上訴人甲○○明知持久液、金蒼蠅、潤滑膏係「未經核准擅自輸入」之禁藥云云，其所引第一審判決之理由雖謂該事實業據上訴人於警訊及偵審中坦承不諱而採為論罪證據之一，核與上訴人始終未曾供認明知該等物品係「未經核准擅自輸入之禁藥」之卷內筆錄資料不盡相符，已難謂無證據上之理由矛盾；又第一審判決未敘明認定該等物品係「未經核准擅自輸入之禁藥」所憑之證據及理由，原判決引用為其判決理由，但未予補充敍明，亦有理由不備之違法。再查獲本案之警員陳○佑於原審作證時稱伊看到上訴人在報上所登之廣告後，打電話偽裝買貨而與上訴人約在查獲現場交易，上訴人到場後在其身上查到按摩棒，在車上查到其他扣押物品，買賣價格在電話中已談妥等語（原審卷第十三頁）。如果無訛，上訴人被查獲之該次販賣行為是否已達既遂﹖殊有可疑，況原判決引用第一審判決書之記載又未認定上訴人係基於販賣營利之意圖而販入前開物品，卻論處上訴人販賣既遂罪刑，亦有可議。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。卷附行政院衛生署八十六年二月十一日，衛署藥字第○○○○○○○○號函謂台灣台北地方法院檢察署所檢送鑑定之「持久液」等四種檢體，僅一種標示「浪の膏」品名，其餘三種均無任何字樣；因各該檢體組成分、用途均不明，致礙鑑定等語（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五七九號偵查卷第十頁）。如果無訛，與本件送鑑定之扣押物為「持久液」、「金蒼蠅」、「潤滑膏」三種（同上偵查卷第八頁）即有出入；究竟鑑定之物品是否為扣案之物品尚待釐清。若然，既僅「浪の膏」一種有標明品名，其餘均無任何字樣，則台北市政府警察局松山分局刑事案件移送書及贓證物品清單等之記載除「浪之膏」外，憑何認定記載所查扣之另二種物品名稱為「金剛男性外用持久液」及「金蒼蠅」﹖原判決又憑何證據認定查扣物品之名稱為「持久液」、「金蒼蠅」、「潤滑膏」，亦有待釐清敘明。另行政院衛生署前函僅稱各該檢體組成分不明，致礙鑑定；又謂如係具催淫作用，該署未核准該類藥品登記云云，並未鑑定出該等物品究竟係偽藥或禁藥，原判決未說明經由何項調查或有何證據足資證明，即認該等物品係未經核准擅自輸入之禁藥，其職權調查之能事亦有未盡，並有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月三日
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