裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第95號民事判決
裁判日期：民國98年03月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第95號原告戊○○訴訟代理人 游孟輝 律師被告萊爾富國際股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人己○○
丙○○被告丁○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國98年3月4日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實及理由
一、原告起訴主張：㈠ 緣伊 與被告丁○均為坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地
（下稱系爭土地）之共有人，而被告丁○將其名下系爭土地之應有部分於民國92年7月23日設定最高限額抵押新台幣（下同）150萬元整（下稱系爭抵押權）與被告萊爾富國際股份有限公司（下稱被告萊爾富公司）。系爭抵押權設定登記內容，其中存續期間為92年7月10日至97年10月10日，故系爭抵押權所擔保之主債權金額，自應於前述存續期間屆滿時即97年10月10日已告確定。另系爭抵押權設定登記係因被告丁○於門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○號之建物加盟經營「萊爾富便利商店」而設定之擔保抵押權，惟被告丁○所經營之上開「萊爾富便利商店」業已頂讓第3人經營，被告萊爾富公司與被告丁○間之債權債務關係，已結算清償完畢，職是之故，系爭抵押權設定登記已無擔保之主債權金額存在，該抵押權因欠缺從屬性而應予以塗銷，被告延滯不予塗銷，意圖妨礙伊與其他全體共有人對於系爭土地之所有權能，為此，伊曾先後發函3次催告被告塗銷系爭抵押權，然被告迄未辦理。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，此為民法第
767條中段之所有權妨害除去請求權；所謂妨害，係指以占有以外方法阻礙或侵害所有權，亦包含土地登記上之錯誤、遺漏或不實，蓋所有權係對於物之使用及交換價值為全面支配之完全物權，今被告丁○怠於塗銷抵押權登記，且被告萊爾富公司之抵押權登記，客觀上仍存在於系爭土地上，使所有權仍存有名實不符之他項權利，核屬妨害所有權之態樣之一，伊自得請求被告除去該項對所有權之妨害，爰依民法第
821條、第767條中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，並聲明：被告應共同將設定於桃園縣○○鄉○○段○○○○號之最高限額抵押權150萬元整之抵押權予以塗銷等語。
二、被告丁○則以：㈠其就系爭土地有八分之一之應有部分，其就該部分之土地，
辦理抵押權登記係行使自身所有權之處分行為，符合民法第
765條「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」之規定，並未影響系爭土地其他分別共有人之權益。原告訴請塗銷其分別共有之應有部分上之抵押權負擔，顯欠缺權利保護要件。
㈡本件塗銷抵押權非屬就共有物之全部對第3人本於所有權之
請求，原告之訴依民法第821條及第767條之規定，並無理由；且本件塗銷抵押權亦非本於物上請求權，為排除侵害之請求，原告之訴亦無理由。再原告所提之存證信函或律師函，均與前述原告主張之原因或事實無所關連，其就原告起訴狀主張之原因事實與該等信函主張之土地法第34條之1之處分行為亦無關連，被告之訴顯無理由等語置辯，並聲明：如
主文所示。
三、被告萊爾富公司則以：㈠緣訴外人即被告丁○之子乙○○自92年7月25日參與渠之加
盟體系便利商店，並依約提供被告丁○所有之系爭土地應有部分，設定最高限額抵押權予渠，俾以擔保其加盟往來帳之清償，存續期間92年7月10日起至97年10月10日止。因乙○○與渠間之加盟契約期滿並已結清款項，業經渠依約將他項權利證明、設定抵押契約書及其他塗銷抵押資料，於97年10月2日交由乙○○轉達被告丁○，並經乙○○簽收無訛。㈡按「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他
利害關係人提出第34條所列文件，單獨申請之。」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、申請登記書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。…」，土地登記規則第145條及第34條分別定有明文。揆諸前揭規定，抵押權之登記依法得由抵押權人或原設定義務人單獨申請塗銷，而無須協同辦理，惟須檢具登記申請書、登記原因證明及他項權利證明等文件方可為之。復依民法第767條中段之規定，所有權人請求之相對人應就該妨害之排除具支配力始可，然被告公司既已將他項權利證明及抵押權契約書返還予被告丁○，依土地登記規則之規定，礙難申請塗銷系爭抵押權登記，因此，原告訴請渠塗銷系爭抵押權登記，顯屬當事人不適格等語置辯，並聲明：如主文所示。
四、原告主張：系爭土地為伊與被告丁○及其他共有人所分別共有，被告丁○於92年7月23日將其於系爭土地之應有部分設定本金最高限額150萬元之系爭抵押權予被告萊爾富公司，設定權利範圍為八分之一，存續期間為92年7月23日至97年10月10日，以擔保被告丁○之子乙○○加盟被告萊爾富公司體系便利商店經營之往來帳清償，嗣被告間之債權債務關係已結算清償完畢，惟系爭抵押權迄未據塗銷等之事實，業據提出系爭土地之土地登記第二類謄本為證，且為被告所不爭執（見本院卷第9-15、36、44、45頁），足信為真正。
五、原告復主張：系爭抵押權設定登記已無擔保之主債權金額存在，該抵押權因欠缺從屬性而應予以塗銷，惟被告延滯不予塗銷，意圖妨礙伊與其他全體共有人對於系爭土地之所有權能，依民法第821條、第767條中段之規定，伊自得訴請被告共同塗銷系爭抵押權之登記等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。另各共有人對於第3人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第765條、第767條及第821條分別定有明文。又民法第82
1條規定所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，先予敘明。
㈡次依土地登記規則第133條之規定：「他項權利塗銷登記得
由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之。」可知塗銷抵押權登記不以被告丁○、萊爾富公司共同辦理為其要件，原告訴請被告共同辦理塗銷系爭抵押權登記，即非有據。又被告萊爾富公司已因與乙○○之加盟契約期滿並已結清款項，而將他項權利證明書、抵押權設定契約書等相關塗銷系爭抵押權所須之資料經由乙○○交付予被告丁○乙節，有被告萊爾富公司提出之簽收單乙紙為證，且為被告丁○、原告均未予爭執（見本院卷第
38、45頁），亦堪認定，是縱被告萊爾富公司得依土地登記規則第133條規定單獨申請塗銷系爭抵押權登記，但被告萊爾富公司既未能依土地登記規則第34條提出他項權利證明書正本，自無法依原告所請而塗銷系爭抵押權登記，被告萊爾富公司基於上開理由，否認原告之請求，自屬有據，原告請求被告萊爾富公司應與被告丁○共同塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。
㈢又按，「應有部分係各共有人對於共有物所有權之成數，與
共有物之本體自屬不同。前者，依民法第八百十九條第一項規定，各共有人得自由處分其應有部分；後者，依同條第二項規定，其處分應得共有人全體之同意。故共有物之處分與共有人對於其應有部分之處分，二者截然有別。」最高法院著有81年度台上字第2019號裁判意旨可資參照。再按，「『各共有人得自由處分其應有部分』，為民法第八百十九條第一項所明定。除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。至於同條第二項所謂「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意」，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言。此比照第一項得自由處分之規定，法意至為明顯。本院院字第一五一六號解釋，應予補充釋明。」亦有司法院大法官會議解釋釋字第141號理由書可資參看。本件系爭土地為分別共有，並非公同共有，已如前述，則被告丁○就其於系爭土地之應有部分，設定系爭抵押權予被告萊爾富公司，或將系爭抵押權予以塗銷，經核均屬其就系爭土地應有部分之處分行為，依上開規定、說明，被告丁○本得自由為之，無庸得其他共有人之同意，且該行使處分權之行為，並未逾越其對系爭土地之應有部分，依前揭民法765條之規定，亦得自由為之，並排除他人之干涉。則被告丁○對其就系爭土地之應有部分所為之處分行為（設定抵押權），既係於法令限制之範圍內所為，對於系爭土地之其他共有人而言，自無妨害所有權之可言。況且，系爭抵押權之設定，亦不影響於其他共有人對系爭土地原可為使用、收益、處分之權利，是即令被告丁○有怠於行使塗銷系爭抵押權之處分權之情，亦無由原告或其他共有人予以干涉之理，故原告主張 伊得 依民法第821條、第767條中段之規定，請求被告丁○塗銷系爭抵押權云云，並無可採。
六、從而，原告依民法第821條、第767條中段之規定，請求被告共同將系爭抵押權予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年3月23日
民事第一庭法官范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年3月23日
書記官張豐松