裁判字號：臺灣高雄地方法院104年易字第466號刑事判決
裁判日期：民國104年11月13日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度易字第466號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第4358號），本院認不應以簡易判決處刑（原案號：104年度簡字第1247號），改依通常程序審判，茲判決如下：
主文黃○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨以：被告黃○○為址設高雄市○○區○○○路○○○號「○○○簡餐店」之負責人，自民國103年10月間某日起至104年2月4日21時10分許受查獲時止，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供上開「○○○簡餐店」2樓包廂之公眾得出入之場所，及籌碼4盒、撲克牌3副、計時漏斗1組、Dealer圓形壓克力1個等物，供不特定人在上址2樓包廂內賭博「德州撲克」，進行方式以撲克牌作為賭具，各個玩家以順時針方向輪流擔任莊家，並由莊家發牌給檯面上之各玩家，其中1人為莊家，以順時鐘方向下家為「小盲」、再次家為「大盲」，其他為玩家。
每家各發2張牌後，各家下底注，大盲底注為20元，發2家公牌後，由小盲下注，此時其他家可決定是否跟注，不跟注玩家蓋牌棄權，有跟注玩家續玩，以此方式直到發到5張公牌後，由剩餘跟注玩家依7張樸克牌之牌面大小比輸贏，最贏玩家贏得所有下注的金額。玩家應以籌碼下注，黑色籌碼
1個代表新臺幣（下同）1,000元、黃色籌碼1個代表500元、藍色籌碼1個代表100元、紅色籌碼1個代表10元。適甲○○、乙○○（此2人涉犯賭博罪業經本院以104年度簡字第1247號判決確定）與丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○及寅○○（下稱丙○○等11人，均為警依社會秩序維護法另行裁處）共同在該店2樓包廂內以上開方式賭博，並由甲○○擔任銀行之角色供參與之人兌換籌碼為現金，經警於104年2月4日21時10分許臨檢查獲，再經被告同意搜索扣得籌碼組1組、Dealer圓形壓克力1個、撲克牌3副、計時漏斗1組、籌碼4盒、監視器鏡頭1個、監視器螢幕1台及現金46900元等物，而查悉上情。因認被告涉犯刑法第26
8條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件聲請簡易判決處刑書認被告涉犯上開犯行，經本院審理後認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳下述），參照前開說明，本判決以下引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）。復以，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。再者，供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人無營利意圖或抽頭等營利行為，自與刑法第268條之構成要件有間。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即案發時遭查獲之賭客甲○○、乙○○於警詢、偵查中之證述，以及證人即賭客丙○○等11人於警詢時之證述、現場相關位置圖、高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案物品為主要論據。訊據被告固坦認其為「○○○簡餐店」負責人，扣案之籌碼組1組、Dealer圓形壓克力1個、撲克牌3副、計時漏斗1組、籌碼4盒為其所有，並提供與來店消費客人使用之事實，惟堅決否認有何圖利提供賭博場所、聚眾賭博之罪嫌，辯稱：「○○○簡餐店」是桌遊店，提供籌碼及場所給人打牌、玩桌遊遊戲，沒有以籌碼換現金，店內是不准賭博，後來才知道他們私底下有賭博，店內消費方式是每人最低消費金額為70元，有一杯飲料，若加點其他餐點，須另外付費，並沒有抽頭等語。經查：
（一）證人即賭客甲○○、乙○○以及丙○○等人，於104年2月4日21時10分許，在高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○簡餐店」2樓包廂內賭博財物，為警臨檢查獲，並在2樓包廂內扣得籌碼組1組、Dealer圓形壓克力1個、撲克牌3副、計時漏斗1組、籌碼4盒、監視器鏡頭1個、監視器螢幕1台，及在甲○○身上扣得賭資46900元之事實，為被告所是認（見警卷第1-5頁、偵卷第9-10頁、本院簡字卷第20-23頁），核與證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中，以及證人丙○○等11人於警詢中證述之情節相符（見警卷第6-59頁、偵卷第9-11頁），並有高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相關位置圖、現場照片、扣押物品清單、扣押物品照片等件在卷足稽（見警卷第60-73頁、偵卷第20-22頁、第28-46頁）。是被告於104年2月4日當日確有提供上開場所及器具供賭客把玩德州撲克，固堪認定。
（二）又證人即104年2月4日當日在場遭員警查獲之賭客，其中除證人丁○○於警詢中陳稱不知道有無抽頭金外（見警卷第32頁；惟其亦未供稱伊有交付抽頭金之行為），其餘賭客於警詢中均一致陳述在「○○○簡餐店」店內最低消費金額70元，附1杯飲料，被告或店家並未抽頭，均未支付抽頭金等語（見警卷第9頁、第15頁反面、第19頁反面、第23頁反面、第28、36、40、48、52、58頁），且證人甲○○於本院訊問時證稱：「低消70元就1杯飲料，若須加點餐點或飲料，須另外給錢，若我們賭博有輸贏，店家沒有抽頭」等語（見本院卷第36頁正反面）；證人即賭客庚○於本院訊問時證稱：「進去那家店就是低消70元，一杯飲料，店裡的1樓與2樓包廂消費方式都一樣。（問：
你們賭博的話，店家會抽頭嗎？）他不知道我們賭博」等語明確（見本院卷第61頁反面至第62頁），核與被告前揭所辯相符，堪予採信，足認被告雖提供該店2樓包廂供賭客把玩撲克牌，但未曾向賭客抽取抽頭金甚明。且依常情而言，消費者前往咖啡廳或簡餐店消費，依消費者付費原理，本須支付場地、服務或餐食、飲料費用，而觀諸該店之消費模式，不論顧客在1樓場地或2樓包廂內消費，均只須支付70元低消，即附贈一杯飲料，若加點餐點，則須額外付費，與一般店家收費行情尚無不合，而檢察官亦未能舉證該店向顧客收取最低消費之費用與賭客當日之賭博行為有何對價關聯，自難僅以被告有收取70元之費用，遽認被告有藉供給賭博場所、聚眾賭博而抽取金錢牟利之行為。
（三）次查，證人即賭客癸○○、戊○○、己○○及庚○固於警詢時證稱：被告知道其等在賭博等語（見警卷第25、35頁反面、第40頁、第45頁正反面），惟其等亦未證稱何以認為被告知道。又經本院傳喚證人庚○到庭證稱：「警詢時問訊過程太快，我也沒思考完全，只想趕快回家，我的意思是被告知道我們在比賽，但是我不知道他知不知道我們在賭博。被告送餐點才會進入2樓包廂，不會停留在2樓包廂內，我們用籌碼換現金的話，不會把現金擺在桌上，也不曾不小心放在桌上過，因為我們都很注意不要被發現，亦不曾被被告撞見過。被告曾經跟我講說不能在我店裡賭博，店內牆壁上也有貼店內禁止賭博。（問：那你們為什麼還要在該店內賭博？）我們是打比賽，只是換現金有時候偷偷的。被告應該不知道我們在賭博，因為我們是私底下進行的。」等語（見本院卷第57-58頁、第59頁反面）；再佐以證人甲○○於偵訊時證稱：「被告有問我在樓上幹麻，我都說是撲克比賽」等語（見偵卷第11頁），復於本院訊問時證稱：「被告只有送飲料、餐點時，才會到
2樓包廂，被告不曾待在包廂內看我們怎麼玩或跟我們聊天，被告也不曾目睹我們用籌碼兌換現金，因為我們一定會避免這種狀況，像我在兌換現金給玩家時，會注意旁邊有無不熟的人，動作都會比較快一點，不會讓被告看到。被告問我們在幹什麼，我說我們在玩牌。被告沒有進一步追問我們有無換現金賭博，因為跟被告又不熟，以我的立場，根本不願意讓被告知道我們其實有在用籌碼兌換現金的情形。被告還曾說你們在打比賽嗎？我說對阿，被告說你們不要賭博，我說不會啦，賭什麼博」等語（見本院卷第37-38頁、第42頁反面），是從前開證人庚○、甲○○之證詞可知，彼等利用被告只有送飲料、餐點始會進入2樓包廂，而不易查知之情形下，偷偷在2樓包廂內賭博，復在被告詢問時，刻意欺瞞被告，謊稱彼等只是在比賽，並非賭博甚明，足徵被告前揭所辯不知悉彼等在賭博等語，尚非不可採信，是亦難僅以賭客癸○○、戊○○、己○○於警詢時之證述為被告不利之認定。
（四）復以，聲請簡易判決處刑認被告自103年10月間開始，提供「○○○簡餐店」2樓包廂供賭客賭博並聚眾賭博，惟證人甲○○於本院訊問時證稱：「我們都是在line上相揪，約去該店打牌，我們並不是一開始就有用籌碼兌換現金，是後來才這樣，約103年間開始，且賭博也不是每次都去○○○簡餐店，也會去別家冷飲店或簡餐店，只要有空間我們就玩。不用事先跟店家預約2樓包廂，也不用訂位」等語（見本院卷第32-33頁），以及證人庚○於本院訊問時證稱：「我們一開始是因為打比賽而創立的群組，在line群組上約好一起去打牌，被查獲那一陣子開始變成換現金的賭博，但從開始有賭博的幾個月以來，我們賭博不一定是去○○○簡餐店，也會去朋友家或其他地方，在○○○簡餐店2樓包廂內賭博頻率不多，還是比賽比較多，因為我們本來就是以比賽玩錦標賽為目的的社團。不用打電話事先預約2樓包廂，就line上約該店的開門營業時間進去」等語（見本院卷第54頁、第58頁正反面），稽諸前開證人之證詞，足徵賭客並非被告所邀聚，且賭客固自10
3年10月間開始有至被告所經營之○○○簡餐店2樓包廂賭博，然並非每次至該店2樓包廂均在賭博，以頻率而言，仍以比賽居多，且亦非每次賭博均至○○○簡餐店，遑論賭客均未曾打電話事先向被告預訂該店2樓包廂，自難認被告將○○○簡餐店2樓包廂專供予賭客賭博，亦難以賭客曾自103年10月間開始偶至被告所經營之○○○簡餐店2樓包廂內賭博之情事，遽認被告可得而知彼等在2樓包廂內賭博甚明。
（五）而證人甲○○固於本院訊問時證稱：「被告好像會問樓上的玩家這個人你熟不熟，可不可以讓他上去之類的，但是沒有問過我。被告曾打電話上來2樓包廂，包廂內有人接電話，跟被告說好，讓對方上來。有時候包廂內會有人打電話到樓下去，跟被告說等一下有誰會來，就讓對方直接上來」等語（見本院卷第33頁反面、第39頁），被告亦坦認曾有過上開情形，惟辯稱：因為他們是一個社團，希望有認識的人才進去，他們說他們在比賽，不喜歡被干擾等語（見本院卷第41頁反面至第42頁）。查依證人卯○○於本院訊問時證稱：「我沒有要求被告幫忙過濾上去2樓包廂打牌的客人，基本上會上去2樓都是我們社團的人，我們社團很多人，若有約進去該店打牌的話，2樓包廂就會滿坐了，也不會有別的客人，因為已經沒有位置了。客人來，只要向櫃檯報我的名字，說要找誰，店家就知道是我們社團的人，就會讓他們上來，因為我們社團夠多人，一坐就坐滿了，所以，希望是我們社團的人，不希望有外面的人進來打牌，我也是這樣跟被告解釋的等語（見本院卷第55-56頁），再參以該店2樓包廂的座位有限，僅13個，此有現場相關位置圖在卷足稽（見警卷第67頁），衡諸常情，一個社團人數往往不少，若社團成員進入後，自然很難容納其他人，況社團成員的活動，往往期待是同社團的人能優先參與，不受不相干人等打擾，否則亦無成立社團之必要，換言之，以店家立場，社團有此種要求並非顯不合理，店家自無拒絕之理，則店家本於滿足消費者需求之立場，對於來店之客人，詢問是否認識，或依包廂內客人之要求，讓何人上去2樓包廂之舉動，尚非顯不合常情，從而，自難僅以被告前揭之舉，遽而推論被告係知悉彼等在2樓包廂內賭博，故為彼等過濾賭客身分。
（六）至本件扣得之籌碼、DEALER壓克力、漏斗計時、撲克牌等物，固係被告所有，並提供與來店消費的客人使用，惟該等物品亦係打牌、桌遊遊戲所需之物，實難逕以「○○○簡餐店」提供上開物品，即逕予認定被告提供「賭具」供消費者賭博，而有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之情。另店內2樓包廂固裝設有監視器螢幕，可看到店門口騎樓處，惟據證人卯○○於本院訊問時證稱：「監視器畫面可以看到停車的地方，就是店門口，因為會有警察來拍照或是拖車，如果我們車子停在店門口，就會打開監視器螢幕畫面來看警察有無拖吊車，店家門口是不能停車的，曾聽過在2樓包廂打牌的客人因將車停在店門口，而遭警察拍照」等語（見本院卷第56頁正反面）；以及證人甲○○證稱：「2樓包廂電視螢幕不常開，此螢幕可以看到騎樓，有時候會開來看電視，客人會將交通工具放在店門口，且店門口前面有劃紅線，原則上不可以停車，但有見過來店消費的客人會停在店門口」等語（見本院卷第35頁至第36頁)，由前揭證人證詞可知「○○○簡餐店」店門口雖禁止停車，惟前往消費之客人仍會將車子停在店門口，且亦曾遭警察拍照取締，故在2樓包廂消費的客人會透過觀看監視器螢幕注意停放在店門口之車子有無為警取締之情，是被告所辯：裝設監視器是讓客人自行觀看車子有無遭警察開單或拖吊等語，即非不可採信，則依卷存事證，尚難認被告在2樓包廂裝設監視器之目的，係為供在內賭博之賭客得以躲避警方查緝而裝設。末以，員警雖在證人甲○○身上扣得賭資46,900元，惟證人甲○○亦自承非受雇於被告，為警查獲當日係以抽籤方式決定由其擔任將籌碼兌換成現金之人，業據證人甲○○ 陳明 在卷足稽（見警卷第7-8頁），且被告並不知悉彼等在2樓包廂內賭博，業經本院認明如前，從而，亦難以扣到賭資而認被告有何聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行。
五、綜上所述，聲請簡易判決處刑意旨雖認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，惟依本件卷證資料，不能形成對被告有罪認定之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，依罪疑為輕法理，自應對被告為無罪之諭知。末本案既應諭知無罪判決，依刑事訴訟法第452條之規定，即不能逕依簡易判決處刑，而應改依通常程序審判，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中到庭執行職務。
中華民國104年11月13日
刑事第十二庭法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月13日
書記官呂美玲