裁判字號：最高行政法院87年判字第2343號判決
裁判日期：民國87年11月20日
裁判案由：退休補償金
行政法院判決八十七年度判字第二三四三號
原告甲○○被告陸軍總司令部右當事人間因退休補償金事件，原告不服行政院中華民國八十七年五月二日台八七訴字第二○五七九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
事實緣本件原告於民國六十九年十一月一日以少校退伍，支領生活補助費，於八十五年八月三日向國防部請求補發生活補助費與退休俸差額新台幣（下同）五十萬餘元，經陸軍總司令部人事署以八十五年九月十六日信守字第一五○四七號簡便行文表復以原告六十九年十一月一日退伍，退役年資：軍官十九年四月、士官七年六月、士兵四年一月；其中逾二十年部分之士官兵年資已於退伍時核發士官兵年資退伍金計七○、一一五元。有關生補費（即生活補助費，下同）改支退休俸一節，尚未接奉上級相關作業規定，俟頒布施行後，再依規定辦理等語。原告不服，向國防部提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十六訴字第二七六八一號再訴願決定將原決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定。案經國防部以鎔鉑字第一○二○二號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」陸軍總司令部人事署重以八十六年九月二十二日信守字第二○三七八號書函復原告，以其生補費改支退休俸作業，業經該署於八十五年十一月二十八日以信守字第一九九三九號簡便行文表改支在案，至請求補發生補費改支退休俸俸率差額一節，依國防部令頒「支領生活補助費退伍除役軍官改支退休俸作業規定」肆之第七規定：支領生補費合於改支退休俸者，均依陸海空軍軍官士官服役條例施行之日起生效，不追溯補發差額，原告所請不合辦理等語。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查「陸海空軍軍官士官服役條例」全文中無一條款規定有不追溯補發差額文字，又國防部令頒「支領生活補助費退伍除役軍官改支退休俸作業規定」係其行政命令，其違法在先，現又玩法弄權，漠視原告應有之權益，處處打壓我退役軍人怎能令人心服。訴願、再訴願決定均予駁回，乃官官相護心態，實有可議，其所持理由分別駁陳如下：⒈原告於六十九年十一月一日退伍當時陸軍總部不依當時有效之法律「陸海空軍軍官服役條例」辦理，而依國防部違法之行政命令「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」辦理，該辦法既非法律授權又未送立法院查照，且迭經修改，施行十七年間竟修正十三次之多，在上述時間原告當時退伍軍官十九年四月士官七年六月年資合併計算達二十六年十月，依法應核發八十六％退休俸，而竟違法核發七十五％生活補助費，嗣後又修改施行細則許可軍官士官年資合併計算，可謂恣意決策，朝令夕改，違反公平原則，導致權益受損，國防部令頒違法核發打折生活補助費，案經監察院院台國字三三七○號公告，對其糾正違法屬實在案。⒉監察院對國防部違法提出糾正後竟置之不理，遂引起全軍支領生活補助費人員不滿，多次集體抗議請願，經立委諸公從中斡旋始於修訂之「陸海空軍軍官士官服役條例」增列第四十條規定，總統於⒏⒈公布只是補救⒈⒈以後之措施，而⒈⒈以前的退休俸與生活補助費給與差額係國防部違法所造成，依法應負責補發是項請求合乎情理，再說該條例公布後國防部竟拖延一年有半，至⒈⒈始制訂施行細則這就是國防部一再聲稱照顧榮民的德意嗎﹖⒊按法律不溯既往之法理，有其原則亦有其例外，其運用應合乎公平正義，況國防部於五十九年修改陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第十九條時，其公布日期為五十九年八月八日而其第三十條規定竟溯及於同年七月一日施行，國防部對於法律不溯既往原則採雙重標準，其出爾反爾行「一國兩治」。再就「陸海空軍軍官士官服役條例」第三十九條．．．本條例施行前已服役，施行後退除者支領之退除給與，低於施行前退除者之所得應補足其差額，第四十條．．．三、服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資未核發退除給與者，得將士官役年資併軍官役年資依第三十七條附表，按退除當時官階現役本俸百分比支領退休俸、士兵役年資以現役上等兵之本俸為基數，發給一次退伍金．．．」揆諸上項條文均明顯追溯本條例之前給與差額外，其中原支七十五％生補費現除補發士兵役退伍金外，其士官役年資併入軍官役年資後依第三十七條附表，按退除當時官階現役本俸百分比支領退休俸而已超出八○％，有的竟支領八十五％退休俸，請問這不是追溯既往又作何解釋﹖又如何自圓其說。且二、關於法律不溯既往遍查中華民國憲法、中央法規標準法民法編皆無是項規定。中央法規標準法第六條：應以法律規定之事項不得以命令定之，又中華民國憲法第一百七十二條命令與憲法或法律牴觸者無效，可說國防部已構成嚴重違法違憲。三、綜上所述國防部為政策製訂法律，經立法又為執行單位，而竟置國家法律尊嚴於不顧，違法亂紀不思自省謀求補救，原告於六十九年十一月一日退伍當時軍官士官年資合併計算二十六年十月應核發八十六％退休俸而竟違法核發七十五％生活補助費而導致權益受損，附帶請求補發歷年給與差額新台幣伍拾萬元，歷年給與差額利息及其他現金給與補償金，人格權受侵害慰撫金貳佰萬元等語。
被告答辯意旨略謂︰一、原告係民⒒⒈於本軍核定支領生活補費退伍，服役年資軍官十九年四月、士官七年六月、士兵四年一月，合計三十年十一月，其中逾二十年部份之士官兵年資於退伍同時核發退伍金新台幣七○、一一五元在案，僅餘官士年資二十年支領生補費，另本署業於民信守字第一九九三九號函改支退休俸％在案。二、依國防部民易晨字第二二○三○號令頒「支領生活補費退伍除役軍官改支退休俸作業規定」第四條第七款：支領生補費合於改支退休俸者，均依本條例（中華民國八十四年八月十一日總統華總㈠義字第五九五八號令制定公布陸海空軍軍官士官服役條例）公布施行之日起生效民（１１），不追溯補發差額。丁員所請陳請追溯生補費改支退休俸俸率差額至退伍日乙節，依前開規定，丁員所請不符追溯補發，本署信守字第二○三七八號函否准所之處分，並無違誤。
理由按軍官退伍除役給與之計算，現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，固為行政院七十年六月二十九日台七十防字第八九六六號令修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款所規定，惟在此之前曾服軍官、士官年資均不得合併計算服役年資。又陸海空軍軍官士官服役條例第四十條第二款規定，該條例施行核定前，支領生活補助費人員，服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資已核發一次退伍金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之八十支領退休俸；已發退伍金之年資，不得併計退休俸百分比。上開規定，依該條例第四十九條及中央法規標準法第十四條規定，應自八十六年一月一日行政院發布該條例施行之日起發生效力。本件原告不服原處分。以陸海空軍軍官士官服役條例並無不追溯補發差額之規定，「支領生活補助費退伍除役軍官改支退休俸作業規定」係違法之行政命令云云，訴經國防部、行政院一再訴願決定，以原告於六十九年十一月一日少校退伍，服役年資：軍官十九年四月、士官七年六月、士兵四年一月，依當時陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款規定，其曾服之軍官役、士官役年資不得合併計算，其中逾二十年部分之士官兵年資已於退伍時核發士官兵年資退伍金計七○、一一五元，其支領生活補助費係依當時陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法（國防部七十年七月八日七十淦湜字第二七六一號令廢止）之規定核定。原告於八十五年八月三日向國防部請求補發生活補助費與退休俸差額，關於生補費改支退休俸作業，業經陸軍總司令部人事署於八十五年十一月二十八日以信守字第一九九三九號簡便行文表改支在案，至請求補發其退伍除役當時至八十六年一月一日止之生活補助費改支退休俸之差額部分，該署以依陸海空軍軍官士官服役條例第四十條規定，原支領生活補助費人員雖可改支退休俸，惟該條例並無溯及既往適用之規定，自應從該條例施行後始生效力，其請求補發退伍除役當時至八十六年一月一日止之生活補助費改支退休俸之差額部分顯無理由，遂駁回其訴願及再訴願。茲原告起訴仍執前詞爭執。惟除原決定業已論明者外，按所謂法規不溯及既往原則，係指法規不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言，此乃適用法規之原則，不待明文規定。原告謂陸海空軍軍官士官服役條例並無不得追溯補發差額之規定，應准適用該條例補發改支退休俸差額云云，顯有誤會。至該條例第三十七條係規定軍官、士官在該條例施行前後，均有服現役年資者，其退除給與之給付方式，此觀該條規定自明，原告於六十九年間既已退伍，已無年資可計自無其適用。又原告退伍時支領之生活補助費，既經被告改按「支領生活補助費退伍除役軍官改支退休俸作業規定」改支退休俸在案，原告權益已獲保障，而該作業規定係依據陸海空軍軍官士官服役條例第四十條之規定訂定，其所訂內容尚難認與母法有違，原告指其有違母法乙節，亦不足取。其起訴意旨難謂有理，應予駁回。其本件行政訴訟既無理由，則其附帶損害賠償之請求，自亦失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十一月二十日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年十一月二十日