臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第98號刑事判決

裁判日期：民國94年04月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第98號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人孫嘉男律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1702號中華民國93年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6545號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第四級毒品，處有期徒刑肆年捌月。
扣案之第四級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam）肆仟玖佰玖拾粒均沒收。
事實
一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款（附表四第44項）所列第四級毒品，不得販賣，竟以營利為目的，基於販入後再行賣出意思，於民國93年3月間，以每粒新臺幣（下同）
18元價格，向在臺北之姓名年籍不詳綽號「 小柯 」男子購買硝甲西泮5,000粒，「小柯」即於93年3月25日，將4,990粒硝甲西泮，以包裹託運方式送至高雄市○○路與林森路口「空軍一號」巴士營運處，同日上午6時10分許，甲○○前往領取包裹時，為警據報當場查獲，並扣得上開硝甲西泮4,990粒。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○在本院審理中固坦承向「小柯」之男子取得上開數量第四級毒品硝甲西泮之事實，惟堅決否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊因受失眠所苦，聽聞友人告知服用硝甲西泮可治療失眠，經友人介紹乃向「小柯」購買硝甲西泮，前2、3次均以每粒80元購買100粒，每日服用3至5粒，嗣「小柯」急需用錢，欲向伊借款遭拒，「小柯」乃將扣案4,990粒之硝甲西泮，以每粒18元之價格抵押予伊，伊實際僅願購買數百粒等語。被告選任辯護人在原審及本院則為被告辯稱：被告因經營撞球生意，日夜顛倒生活不正常，需服用藥物助睡，而向綽號「小柯」以每粒80元價格購買硝甲西泮，嗣「小柯」欲向被告借款，遭被告拒絕，「小柯」乃以每粒18元超低價販售4,990粒硝甲西泮予被告，被告本無意購買如此龐大數量之硝甲西泮，因「小柯」向其表示待日後有錢必以同一價格贖回，被告方應允購買，被告前往「空軍一號」巴士站領取包裹遭警查獲，經警詢問包裹內為何物時，亦坦承告知係向友人購買之安眠藥，被告僅有施用毒品前科，從無販賣紀錄，警方並查無任何販賣之器具，公訴人單以被告持有毒品之數量，即認被告必有販賣之意圖，實有疑問，本於罪疑唯輕之證據法則，自應為有利被告之認定。且本件並未查獲任向被告購買毒品之人，自難以被告持有大量毒品即認被告有販賣毒品行為等語。經查：
㈠扣案之肉色圓形錠共4,990粒，經由檢察官及原審法院囑託
行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗後確認為第四級毒品硝甲西泮，有該局93年5月17日管檢字第0930003897號及93年11月24日管檢字第0930010860號檢驗通知書在卷可稽（見偵查卷第25頁及原審卷第50頁）。且被告也承認向「小柯」所取得之物品係硝甲西泮（一粒眠），且屬第四級毒品（見警卷第4及第6頁）；又證人即查獲被告的警員 張孟修 在本院審理中也具結證稱：係因接獲通報，而至高雄市○○路與林森路口「空軍一號」巴士營運處等候，並於被告領取扣案毒品後，將其查獲等語（見本院卷第36至37頁）。是認被告為警查獲時，所持有之物品確為第四級毒品硝甲西泮無誤，且其也知悉所取得之物屬於第四級毒品。
㈢原審法院就第四級毒品硝甲西泮之效用、服用劑量及依被告
所供述之最大服用劑量，分別函詢行政院衛生署管制藥品管理局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院，其中據行政院衛生署管制藥品管理局以93年11月24日管檢字第0930010860號函覆認：「硝甲西泮屬長至中效型安眠藥，經查行政院衛生署藥品許可證電腦資料庫，核准該等藥品之藥品許可證共5件，均屬醫師處方用藥，有關該藥物之市價及保存期限等問題，建請逕洽該等廠商，惟不法販售之藥物，其市價可能不盡相同，且保存期限亦可能被忽視。至於該藥品每日施用3至
5粒不等，是否會有致死之可能，建請逕洽臨床醫師」等語（見原審卷第50頁）。另高雄醫學大學附設中和紀念醫院則函覆：「每日施用3至5粒硝甲西泮不會致死，因硝甲西泮屬苯二氮平類的藥物，苯二氮平類藥品屬較安全性大的藥物，目前文獻報導可以1次吃到1,500mg才會開始產生毒性，但也不至於致死。」有該院93年12月8日高醫附秘字第0930003499號函可參（參原審卷第73頁，上述2份函件業經原審檢察官、被告及其選任辯護人同意作為證據使用，而在本院審理中檢察官、被告及其選任辯護人就其證據能力也沒有爭執）。因此，依被告所述的施用方式，雖不致於對其生命產生危險。惟依被告於警詢、原審審理中所供述之服用次數及劑量，或稱每星期2、3次、每次2、3粒，後稱每日服用、每次3至5粒不等（參警卷第4頁，原審卷第23頁、第10
5頁），可見其就施用次數及數量的陳述，有不斷增加情形，是否真正，已有疑問。縱依其供述之最大服用次數、劑量之每天服用5粒計算，則上述毒品多達4,990粒，可供服用約1,000日，期間將近3年。被告如果只是單純供己施用，何必一次販入如此大量毒品？何況此中尚涉及毒品的保管方式及期限問題。被告雖稱係因失眠不能入睡而服用硝甲西泮，但其又稱並無因失眠症而就醫紀錄（見本院卷第46至47頁）；於警詢中也稱：並無因病症需要服用「一粒眠」情形。是因出去玩時會HIGH，舒舒服服的，吃了「一粒眠」後睡覺也會比較好睡等語（見警卷第5頁），可見其所稱係因失眠症而服用「一粒眠」並非事實。從而其取得扣案毒品的目的並非僅供自己施用可以認定。
㈢關於被告取得扣案毒品的價金支付方式，其在警詢、偵查中
及原審準備程序中均稱：係向「小柯」之人購買，其代價為每粒為18元，因一次買多一點比較便宜（見警卷第4頁、偵查卷第9頁、原審卷第12頁、第36頁）；其後於原審理中始辯稱：「小柯」之人係因欲向其借錢，所以將扣案毒品抵押在其處，等有錢時再取回等語。可見其就取得扣案毒品的價金支付方式，前後陳述已有不一致。再者，被告又稱與「小柯」間是經過朋友介紹認識，只見過幾次等語（見原審卷第
104頁），可見其與「小柯」間並非熟識；且其又稱；要等收到扣案毒品後，才會把錢匯給「小柯」（見本院卷第46頁）。衡情，「小柯」豈有隨意將如此鉅量毒品交予與其並不熟識之被告而作為抵押品之理？因此扣案毒品係被告向「小柯」之人販入無疑。因此，被告係以支付對價方式販入扣案毒品可以認定；且因被告與「小柯」間，就毒品之交易內容已達成合意，並不因被告是否給付價金給「小柯」而影響其販入行為。又被告係以給付對價方式取得扣案毒品，其數量多達4,990粒，顯非僅供自己施用而已，因此，其於販入扣案毒品之際，有將其出售的意思也可認定。
㈣又販賣硝甲西泮罪責極重，且為警方查緝之重點，被告竟甘
冒警方查緝之危險而販賣硝甲西泮予不相干之他人，可見其必可從中獲取不法利益。再者，依其所述，「一粒眠」的零售價為每粒80元，如一次買一百粒則為每粒50至80元不等（見原審卷第105頁），而其向「小柯」之購買「一粒眠」為每粒18元，如與上述之每粒50元相較，亦可見被告可從中獲取數倍利益，因此，被告有營利的意圖可以認定。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，其有販賣第四級毒品之犯行應可認定。
三、又毒品危害防制條例所稱之販賣毒品罪，不以販入復行賣出為要件，只需以營利為目的，已經販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第4級毒品罪名，尚有未洽，惟因其社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。
四、原審未加詳察而為被告無罪之判決尚有未洽，公訴人上訴意旨指摘原判決判決無罪為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告所販入的第四級毒品數量不少，但尚未流入市面，其行為對於社會大眾的危害性，及其犯後否認犯罪等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案之第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）4,990粒，為被告所有，且供被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年4月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月6日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。