裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第52號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第52號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度簡上字第640號中華民國93年12月13日第一審通常程序判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為高雄縣○○鎮○○○路○○號「雅君理容廳」之負責人，基於僱用大陸地區人民從事未經許可之按摩服務之犯意，明知中國大陸籍女子 薛守瓊 （另經檢察官為不起訴之處分）係依法申請許可至臺灣地區探親之大陸地區人民，亦明知未經主管機關許可，不得聘僱大陸地區人民於臺灣地區從事未經許可之工作，竟仍自民國93年2月間某不詳時間起，僱用薛守瓊在該店內負責按摩工作。嗣於93年2月20日15時30分許，薛守瓊在該店內替客人 錢鴻熙 按摩，按摩完畢薛守瓊手臂上疊有按摩用之毛巾與客人錢鴻熙一同走下樓（朝2樓至1樓之樓梯間走下）時，為警當場查獲而查悉上情。因認被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之規定，應依同條例第83條第1項之規定處斷之罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉有前開犯行，係以：㈠證人即大陸地區瓊之旅行證影本、高雄縣政府營利事業登記證影本、臨檢現場檢查紀錄表各1份及警員拍攝現場照片8幀在卷可查。㈡證人錢鴻熙於警詢及偵查中證言。㈢證人即現場查獲並製作檢查紀錄表之員警 林文傑 於偵查中之證言。㈣證人薛守瓊否認受僱於被告之供述存有矛盾之處，乃因恐其受行政處罰者，所為之迴護被告之詞。㈤證人 陳文卿 於偵查中之證言亦有可疑之處，且與證人薛守瓊之證言有諸多出入，所證顯不足以為被告有利之認定。㈥被告於警詢中坦承乃該理容廳之負責人，並有營利事業登記證1份在案可查，且證人 劉秀雀 於警詢中證稱：負責人為甲○○等語；又查獲時該理容廳1樓至4樓，除櫃檯服務人員及證人薛守瓊外，並無其他服務人員在場，若證人薛守瓊並非從事按摩之服務小姐，被告所開情不符，堪認證人薛守瓊乃該理容廳僱用負責按摩之服務小姐，足認證人劉秀雀所證不實。㈦若被告並非該理容廳之負責人，對於該店業務全然不知，何以於警詢中辯稱薛守瓊乃客人自行帶來？等為其論罪依據。
三、訊據被告固坦承其為上開「雅君理容廳」之登記負責人，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：伊平日從事營建業，並兼職從事交通運輸業，因伊母劉秀雀目不識丁，要求伊擔任名義負責人，以便辦理營利事業登記證等文件，故由伊擔任前述「雅君理容廳」之名義負責人，「雅君理容廳」實際係由伊母劉秀雀經營，伊並未參與經營，亦未聘僱大陸地區女子薛守瓊，至於大陸地區女子薛守瓊是否為伊母劉秀雀所聘僱，伊並不知情等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例足參）。經查：
㈠證人錢鴻熙在偵查中陳述，業經具結，並無顯不可信的情況
存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據；證人薛守瓊、林文傑、劉秀雀及陳文卿在警詢或檢察事務官前所為陳述，業經檢察官或被告明示同意或視為同意，本院並審酌其作成筆錄情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定認有證據能力。㈡關於薛守瓊是否受人非法僱用在「雅君理髮廳」為人按摩部分：
⒈證人薛守瓊係大陸地區女子，業經其於偵查中供述明確（見
偵查卷第33頁），並有其旅行證影本在卷可查（見偵查卷第15頁）；又其係於93年2月20日15時30分許，在「雅君理容廳」遭警查獲，也有臨檢現場紀錄表在卷可參，足認警方確於上述時日在「雅君理容廳」內查獲薛守瓊無疑。
⒉證人錢鴻熙於警詢及偵查中證稱：伊約於當日下午1時許進
入「雅君理容廳」，告知櫃檯伊欲按摩，約10分鐘後，薛守瓊即前來為伊按摩，嗣按摩完畢後，伊與薛守瓊走至1樓，於1樓稍事休息，警察即命伊將國民面聘僱薛守瓊前來等語（見偵查卷第7頁、第20頁至25頁），核與證人即查獲員警林文傑於偵查中證稱：查獲當時客人錢鴻熙乃與薛守瓊一同走下樓梯，手上並疊有1條以上按摩所用之毛巾，錢鴻熙有明確表示及指認薛守瓊為其按摩，薛守瓊則陳稱前來找尋朋友，但未表示找尋之朋友正在1樓大廳或與1樓大廳之人為朋友，亦未陳述有人帶同前來，查獲時在現場大廳之人亦未為任何之表示等語（見偵卷第50至52頁）相符，並有警員拍攝之現場照片8幀可以參考（見偵查卷第13至14頁），可見大陸地區女子薛守瓊確有於上開「雅君理容廳」內為男客錢鴻熙從事按摩工作無訛。
⒊證人薛守瓊於警詢及偵查中雖均否認其有在「雅君理髮廳」
非法工作，或稱：乃一名自稱黎姓之友人帶伊至「雅君理容廳」，伊係至該處觀看友人玩牌，為警查獲時， 伊甫 自廁所走出，正拿毛巾擦手 云云 （見偵查卷第5頁），或稱：伊係前往「雅君理容廳」找尋一名李姓友人，該李姓友人欲介紹旅行社幫伊辦理旅行證云云（見偵查卷第29頁），或稱：伊乃李姓友人騎乘機車帶伊至「雅君理容廳」，找尋一頭髮稀少之男子云云（見偵查卷第31頁），除前後供述不一外，且與證人錢鴻熙於警詢及偵查中、證人林文傑於偵查中證述之上開情節不符。復參諸進入臺灣地區之大陸地區人民，從事與許可目的不符之活動或工作者，治安機關得逕行強制出境，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項定有明文，故本院認證人薛守瓊於警詢及偵查中所為關於其於前往「雅君理容廳」緣由之陳述，係唯恐自身遭受行政處罰所為之不實陳述，不足採信。
⒋證人陳文卿於偵查中雖證稱：伊向劉秀雀承租該理容廳4樓
業有5年，警方查獲時，伊與另外4名友人正在1樓，其中
1名友人乃大陸地區人民，為李姓友人帶來，欲至4樓把玩麻將牌，因先來之2名友人正在按摩，故於1樓等待，但係店內之女子為伊友人按摩，而非薛守瓊為伊友人按摩，該李姓友人曾詢問伊是否認識旅行社，因大陸地區女子尚有1星期，即將返回大陸地區云云（見偵查卷第45頁），但與證人劉秀雀於偵查中證稱：該理容廳4樓出租予陳文卿將近1年等語（見偵查卷第43頁），已有不符。且若證人薛守瓊確係前往上開「雅君理容廳」找尋證人陳文卿，應無於警詢、偵查中從未為前揭陳述之理？證人陳文卿亦無於員警查獲之際，未出面向員警解釋證人薛守瓊係其友人之理？復參以員警查獲本案時，並未於2樓發現其他按摩之客人，嗣向1樓在場之人士盤查身分，亦未發現異狀，已經證人林文傑於偵查中證述明確（見偵查卷第50至52頁），足見證人陳文卿於偵查中之證言，應與事實不符，不足採信。從而薛守瓊有受人非法僱用在「雅君理髮廳」為人按摩可以認定。
㈢被告是否為「雅君理容廳」之實際負責人，薛守瓊是否為被
告僱用在「雅君理容廳」工作部分？⒈證人劉秀雀於偵查及原審證稱：伊為「雅君理容廳」之實際
經營者， 伊子 甲○○僅係名義負責人，當初因伊不識字，故以伊子甲○○名義，申請營業事業登記等語（見偵查卷第43頁、原審卷第57、59頁）。至於證人劉秀雀於警詢中雖證稱：「雅君理容廳」之負責人係其子甲○○等語（見偵查卷第
8頁），但其同時陳明該店由其管理（見偵查卷第8頁），故就其陳述意旨以觀，非但未明確表示被告係「雅君理容廳」實際負責人，反而業已供陳「雅君理容廳」由其管理等情，益徵其於偵查中及審判中所為之上開證述，應非子虛，足認被告所辯其僅係名義負責人一節，尚非無據。又證人胡崇維於原審審理中結證：伊與被告共同承包工程，約有3、5年之久，被告乃實際在工地負責之人，被告曾向伊提及其母有經營理髮廳等語（見原審卷第65至66頁）。又被告在本院審理中並提出其於93年度安泰交通股份有限公司所得扣繳憑單、工程合約書、工程請款單及存摺等資料（見本院卷第44至63頁），可見被告所稱平日從事營造業兼營運輸業係真正。
⒉被告雖於警詢中供稱：伊為「雅君理容廳」負責人等語（見
偵查卷第3頁），惟並未明確供承是否為實際負責「雅君理容廳」業務之負責人，抑或單純之名義負責人。參以被告於偵查及審判中再三供承其乃前述「雅君理容廳」之名義負責人，是被告於警詢中所為之上開陳述是否即表示其為「雅君理容廳」之實際負責人，並不明確，自難以被告於警詢中不明確之供述，認其為前揭「雅君理容廳」之實際負責人，而為不利被告犯罪事實之認定。故卷附之營利事業登記證影本，亦僅足以證明被告為「雅君理容廳」之名義負責人，不能據以認定被告確為「雅君理容廳」之實際負責人。
⒊被告在偵查中雖稱；薛守瓊係客人自行帶來之語，檢察官並
據此推定薛守瓊如非被告僱用，其何必如此辯解。但警察前往「雅君理容廳」臨檢時，被告並未在場，此有營業場所檢查紀錄表可參，並據證人林文傑在偵查中證述明確（見偵查卷第52頁），可見其對於薛守瓊至其店內的經過並不清楚；而其至警察機關接受詢問時，因其係前述「雅君理容廳」之名義負責人，而實際負責上開「雅君理容廳」業務者，又係其母劉秀雀，衡情於前往警察機關應訊前，為迴護其母劉秀雀，而為「薛守瓊係客人自行帶來」云云，無悖常情，此觀諸被告於偵查中供稱：伊詢問理容廳內之服務小姐，服務小姐稱薛守瓊係前往找尋該處分租之房客等語（見偵查卷第38頁），亦可明瞭，自不能僅憑被告於警詢中之前揭辯解，而為不利被告之認定。
㈣綜上所陳，被告所辯，可以採信。本件公訴人所提出之證據
及指出之證明方法，經調查後，尚不足使本院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，揆諸首揭判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至證人劉秀雀是否聘僱大陸地區人民薛守瓊在前述「雅君理容廳」從事按摩之工作，違反前開條例第15條第4款之規定，涉犯上開條例第83條第1項之罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年4月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年4月6日
書記官鄭翠芬