臺灣高等法院89年度上訴字第1878號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1878號刑事判決

裁判日期：民國89年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一八七八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第三四四號，中華民國八十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五八五九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因犯竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月確定，於民國（下同）八十五年九月八日執行完畢。緣陳 秋遠 於八十八年十一月二十九日下午一時三十分許，在台北縣新莊市○○路○○○號出租套房二六三室，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命二包（各淨重五˙七二公克、八˙五九公克）， 陳秋遠 乃供出毒品安非他命係於八十八年十月中旬及同年十一月十日，分別以新台幣（下同）七千元，向年籍不詳綽號「 李哥 」之成年男子購買，並配合警方，與「李哥」聯絡，表示欲購買安非他命，並要求「李哥」一併清償購買大哥大之費用二萬四千元，「李哥」乃通知有共同販賣安非他命營利意圖之甲○○，要其交貨予陳秋遠，甲○○於是先至台北縣中和市南勢角捷運站內拿裝有安非他命之眼藥水盒後，再搭計程車前往上開出租套房。嗣於八十八年十一月二十九日下午二時三十分許，甲○○到達上開出租套房，即為警當場查獲，而販賣毒品未遂，並扣得前開眼藥水盒內之安非他命一包（淨重三十四˙八五公克，驗後淨重三十四˙五五公克）。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承受「李哥」之託，將裝有安非他命之眼藥水盒交予陳秋遠之事實，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊僅單純將安非他命拿給陳秋遠，「李哥」並沒有要伊向陳秋遠拿錢，而八十八年十一月十日陳秋遠與「李哥」談事的時候，伊在廁所，不知他們談什麼云云。經查：（一）在八十八年十一月十日晚上，「李哥」帶同乙位綽號「 小賴 」男子前來陳秋遠現住處，即台北縣新莊市○○路○○○號出租套房二六三室，他們一進門，就說要借廁所，李與唐一起在廁所內，過一會兒同時出來，就給我一包透明塑膠袋裝的安，「李哥」交安給我，被告有看到，「李哥」說如果以後他不方便，會叫「小賴」（即被告）送過來，小賴就點頭對我笑一笑，錢我當場交給「李哥」七千元，業據陳秋遠分別於警、偵訊筆錄陳述明確在卷，是被告對「李哥」於八十八年十一月十日販賣安非他命之犯行，雖無積極證據證明其為共犯，但顯已知情「李哥」販賣，而「李哥」亦當面向陳秋遠介紹以後交貨之方法，是被告辯稱當時伊在廁所，對渠等所談的事完全不知情云云，顯與事實不符，被告所辯委不足採。（二）況被告於八十八年十二月九日偵訊筆錄中供稱：「他（即李哥）叫我去南勢角捷運站外面之某柱子下撿一個眼藥水之盒子，叫我坐計程車過去給秋遠，計程車費約二百多元」、「把東西交秋遠就可以離開了」等語，由此可見，被告實知彼等所為乃屬不法，否則如係單純送眼藥水，豈有如此行徑怪異，遮掩行藏之理，被告事後辯稱伊並未在捷運站內取貨，為畏罪卸責之詞，要不足採。另陳秋遠於警、偵訊筆錄中供稱伊配合警方聯絡「李哥」，表示要購買安非他命，並要「李哥」清償購買大哥大之費用二萬四千元等語，並未敘及被告有要和伊洽談買手機之事，另參被告係第二次見到陳秋遠等情，亦據被告於警訊時陳述在卷，衡情被告若無利可圖，何須先墊付計程車資，並幫「李哥」送違禁物安非他命予僅第二次見面之陳秋遠，是被告於本院調查時改稱伊是順路，要屬卸責之詞。
（三）末按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照），原審指定辯護人雖辯稱：陳秋遠先前係以七千元向「李哥」購買約五、六公克安非他命，而查獲當時，係扣得三十四點八五公克，依照過去價格計算，應值四萬元左右，而「李哥」僅欠陳秋遠二萬四千元，可見「李哥」將裝有安非他命之眼藥水盒交予陳秋遠，並未獲得任何利潤云云。惟陳秋遠以七千元向李哥購買安非他命時，並未實際秤重；而其為警查獲之安非他命二包（各淨重五˙七二公克、八˙五九公克，有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月刑鑑字第一二七一四三號檢驗通知書一紙附卷可參）即其以七千元向「李哥」購買施用後所剩下的等情，亦據證人陳秋遠分別於警訊及偵查中證述在卷，由其施用後仍剩八˙五九公克可得推知，陳秋遠以七千元向「李哥」所購買之安非他命的量，並不只五、六公克，而係在八˙五九公克以上，是辯護人此部份之辯詞，並不可採，準此，被告與「李哥」共同以販賣安非他命牟利，亦無疑義。此外，扣案之安非他命一包（淨重三十四˙八五公克，驗後淨重
三十四˙五五公克）經送驗結果，確係安非他命等情，亦有上開內政部警政署刑事警察局檢驗通知書一紙附卷可稽，本件事證明確，被告犯行堪予認定。至被告向本院聲請傳喚證人陳秋遠，因證人陳秋遠已於警訊及偵查中，就被告本件犯行證述綦詳，且互核相符，本院認事證已明，無再行傳喚之必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品安非他命未遂罪。其意圖販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其與綽號「李哥」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告曾因犯竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十五年九月八日執行完畢，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告本件販賣行為，係陳秋遠配合警方而購買，係屬販賣未遂，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。原審以被告犯罪明確可以認定，而適用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段，並審酌被告犯罪之動機、手段、所生之危害、販賣之次數及金額，事後否認犯行無明顯悔過表現等一切情狀，量處有期徒刑肆年，復說明扣案之安非他命一包（驗後淨重三十四˙五五公克）係屬查獲之毒品，爰依法沒收銷燬之。經核原判決上開認事用法，洵無不合。上訴意旨仍執在原審相同之陳詞否認飾卸犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星法官陳博志
法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國八十九年八月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。