裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1927號刑事判決
裁判日期：民國103年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1927號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林辰翰指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18865號），本院判決如下：
主文林辰翰犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 陸月。扣案之甲基安非他命壹包（鑑餘淨重玖點柒零壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之愷他命壹包（鑑餘淨重拾壹點肆貳伍 伍公 克）、上開毒品之外包裝袋共計貳只、帳冊貳本、行動電話貳具（均含SIM卡各壹枚）、現金新臺幣壹萬貳仟叁佰元均沒收。
事實
一、林辰翰明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用之0000000000、0000000000號行動電話門號為聯絡工具，分別為下列販賣行為：
(一)林辰翰於民國102年5月1日上午5時42分許，以其所持用之0000000000門號行動電話與 周伯諺 所持用之0000000000門號行動電話聯絡後，隨即在周伯諺位於新北市○○區○○街○巷○號住處附近之OK便利商店前，以新臺幣（下同）至少3,000元之價格，販賣1公克之甲基安非他命1包與周伯諺。
(二)林辰翰於102年5月10日晚間9時23分許，與周伯諺以相同方式聯絡後，旋即在同一OK便利商店前，以3,000元之價格，販賣1公克之甲基安非他命1包與周伯諺。
(三)林辰翰於102年6月18日上午7時10分許以其所持用0000000000門號行動電話與 佟紹宇 所持用之0000000000門號行動電話聯絡後，隨即在同日上午8時許，在新北市秀朗橋靠新店區之橋頭附近，以2,000元之價格，販賣重量不詳之之甲基安非他命1包與佟紹宇。
(四)林辰翰於102年6月19日上午8時52分許，與佟紹宇以相同方式聯絡後，隨即在新北市○○區○○路與民生路口附近之籃球場外，以2,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與佟紹宇。
二、林辰翰明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話門號為聯絡工具，分別為下列販賣行為（起訴書部分內容將「愷他命」誤載為「愷非他命」，應予更正）：
(一)林辰翰於102年4月29日下午5時55分許，以其所持用0000000000門號行動電話與 郭書瑋 所持用之0000000000門號行動電話聯絡後，隨即於同日下午6時許，在郭書瑋位於新北市○○區○○街○○巷○號住處附近之全家便利商店前，以400元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包與郭書瑋。
(二)林辰翰於102年4月29日晚間8時14分許，以相同方式與郭書瑋聯絡後，隨即於同日晚間8時20分許，在位於新北市○○區○○路之「哈燒網路咖啡」前，以400元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包與郭書瑋。
(三)林辰翰於102年4月30日上午5時32分許，以相同方式與郭書瑋聯絡後，隨即於同日上午5時37分許，在郭書瑋上開住處附近之蔡家牛排前，以1,500元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包與郭書瑋。
三、 嗣經警 於102年7月19日凌晨0時40分許持拘票至新北市○○區○○路、陽明街路口拘提林辰翰到案，並當場扣得甲基安非他命1包（淨重9.8190公克、鑑餘淨重9.7012公克、純質淨重8.8960公克）、愷他命1包（淨重11.4260公克、鑑餘淨重11.4255公克）、三星廠牌行動電話1具（含門號0000000000之SIM卡1枚）、iPhone行動電話1具（含門號0000000000之SIM卡1枚）、帳冊1本、現金26,500元等物。
再經林辰翰同意搜索後，至其位於新北市○○區○○路○○○號4樓A2室之居處扣得供施用愷他命之盤子1個、安非他命吸食器1組及帳冊1本等物（林辰翰所涉施用第二級毒品犯行部分另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請本院以102年度毒聲字第769號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，而經檢察官以102年度毒偵字第6558號為不起訴處分確定）。
四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照。本案被告林辰翰所持用0000000000行動電話門號於102年4月29日至同年5月10日間，及其所持用0000000000行動電話門號於同年6月18日、19日之通訊監察譯文，係臺灣新北地方法院檢察署檢察官因偵辦毒品案件而向本院聲請核發通訊監察書後依法監聽，有本院102年度聲監字第560號、第856號通訊監察書各1份（附於102年度偵字第18865號偵查卷第157頁至158頁之間，偵查卷漏編頁碼）在卷可參，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。又被告林辰翰及其辯護人對於上開通訊監察譯文之真實性復均未爭執，且經本院於審判期日調查證據時，提示被告、辯護人辨識及表示意見，即已符合法定程序，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文所示之監聽內容自得作為證據。
二、證人周伯諺、佟紹宇及郭書瑋於警詢及偵查中所為之陳述，雖屬被告林辰翰以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判程序中提示被告及其辯護人調查證據並告以要旨後，渠等均未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，且本院審酌上開均為被告之友人，前與被告並無怨隙，當無攀誣構陷之動機，被告對該等證人所述之事實復均不爭執，是上開證人於案發後記憶猶新之際在警詢、偵查中所為之陳述，具有一定之可信度，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即皆有證據能力。
三、其餘本案認定事實所引用各項證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示無意見，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（參見本院卷第45頁背面至48頁），且無證據證明該等證據係公務員違背法定程序所取得，復經本院於審判期日中依法進行證據之調查及辯論，業已保障被告於訴訟上之防禦權，參酌刑事訴訟法第159條之5、第158條之4之規範意旨，該等證據資料應均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
一、前揭事實業據被告林辰翰於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人周伯諺、佟紹宇、郭書瑋於警詢及偵查中所為之證述相符，並有被告所持用之0000000000行動電話門號於102年4月29日至同年5月10日間，及其所持用之0000000000行動電話門號於同年6月18日、19日之通訊監察譯文各1份（參見上開偵查卷第35、36、43、44、49頁）、現場及扣案物品照片7幀附卷可稽，暨毒品甲基安非他命1包（淨重
9.8190公克、鑑餘淨重9.7012公克、純質淨重8.8960公克）、愷他命1包（淨重11.4260公克、鑑餘淨重11.4255公克）、供販賣毒品所用之三星廠牌行動電話1具、iPhone行動電話1具、帳冊2本及現金26,500元等物扣案可資佐證。上開毒品經送鑑定結果，確實各含甲基安非他命及愷他命成分乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心102年8月19日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可參，足認被告上開不利於己之自白與事實相符。
二、又被告於本院審理中自承：「安非他命1公克大約賺500元，K他命1公克約賺50元，400元差不多賺50元。」等語（參見本院卷第47頁背面），是被告確實有從中賺取差價以營利之意圖甚明。至上開犯罪事實一、（一）部分，被告及證人周伯諺均陳稱該次販賣之價格已經不復記憶，證人周伯諺僅記得係以3,000元至4,000元間購買1公克之甲基安非他命（參見上開偵查卷第215頁、第255頁），通訊監察譯文中亦未特別提及交易價格，從而並無法確知被告此次販賣甲基安非他命與周伯諺之正確金額，依「罪疑惟有利於被告」之原則，爰以證人周伯諺所證之最低金額即3,000元認定為此次之交易金額，附此敘明。
三、據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所定之第二級毒品及第三級毒品，是核被告就上開犯罪事實一、（一）至（四）所載販賣甲基安非他命與周伯諺、佟紹宇各2次部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就上開犯罪事實
二、（一）至（三）所載被告販賣愷他命與郭書瑋3次部分所為，則均係犯上開條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命、愷他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開
7罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
二、被告於偵查及審判中對本案販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命之犯行均自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度良好，且每次販賣之毒品重量皆在1公克以下，所造成社會整體侵害之程度尚非甚大，各次獲利僅在數十元至數百元之間，較諸販賣毒品之大盤或中盤者，尚屬零星小額，犯罪情狀尚輕，而被告所犯之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，分別為最輕法定本刑為7年、5年以上有期徒刑之罪，縱科以法定最低刑度，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
三、本院爰審酌被告成年後至為本案犯行前，尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡被告各次販賣毒品之數量及獲利尚非甚鉅，暨被告於偵查及本院審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至7所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定，最高法院100年第3次刑事庭會議決議意旨亦可參照。查扣案之白色結晶塊1包（淨重9.8190公克、鑑餘淨重9.7012公克、純質淨重8.8960公克）、白色細結晶1包（淨重11.4260公克、鑑餘淨重11.4255公克）經送鑑驗結果，確實各含有第二級毒品甲基安非他命成分及第三級毒品愷他命成分等情，有上開毒品鑑定書附卷可稽，且係被告犯本案犯行所遭查獲之毒品，被告並自承為供其販賣所用（參見本院卷第47頁），不問屬於犯人與否，就扣案甲基安非他命部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案愷他命部分，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪各該項下分別諭知沒收銷燬或沒收之。
(二)扣案用以盛裝上開甲基安非他命、愷他命之包裝袋各1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供被告為本案犯罪所用之物，扣案之行動電話2具，被告自承係用來聯絡販賣甲基安非他命及愷他命所用，扣案之帳冊2本，被告亦自承係用來記錄販賣毒品的收支（以上均參照本院卷第47頁），亦均屬供被告為本案犯罪所用之物，上開物品復均為被告所有（參見上開偵查卷第4頁背面、第5頁），業據其供承在卷，爰皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。
(三)按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨可資參照。本案被告各次販賣毒品所得為400元至3,000元不等，屬其犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之罪所得之財物，亦應依上開條例第19條第1項之規定，於各該所犯罪名項下諭知沒收。又本案被告經扣案之現金達26,500元，已逾前述總犯罪所得12,300元，揆諸前揭說明，即應逕自扣案現金中沒收該犯罪所得，已無全部或一部不能沒收之情形，自不生「以其財產抵償之」之問題，主文中無庸再予諭知「以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議二意旨參照）。
(四)至其餘扣案現金部分，被告供稱為其生活費（參見上開本院卷第47頁），另扣案安非他命吸食器1組及供施用愷他命之盤子1個，則係被告另犯施用第二級毒品犯行所用之物及供其施用愷他命所用之物，與本案被告所為販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之犯行間並無直接關聯，復非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第59條、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國103年1月16日
刑事第十二庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國103年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、│林辰翰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。│││（一）所示│扣案之甲基安非他命壹包（鑑餘淨重玖點柒零壹││││貳公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋││││壹只、帳冊貳本、行動電話貳具（均含SIM卡各││││壹枚）、現金新臺幣叁仟元均沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、│林辰翰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。│││（二）所示│扣案之甲基安非他命壹包（鑑餘淨重玖點柒零壹││││貳公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋││││壹只、帳冊貳本、行動電話貳具（均含SIM卡各││││壹枚）、現金新臺幣叁仟元均沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│犯罪事實欄一、│林辰翰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。│││（三）所示│扣案之甲基安非他命壹包（鑑餘淨重玖點柒零壹││││貳公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋││││壹只、帳冊貳本、行動電話貳具（均含SIM卡各││││壹枚）、現金新臺幣貳仟元均沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│犯罪事實欄一、│林辰翰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。│││（四）所示│扣案之甲基安非他命壹包（鑑餘淨重玖點柒零壹││││貳公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋││││壹只、帳冊貳本、行動電話貳具（均含SIM卡各││││壹枚）、現金新臺幣貳仟元均沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│犯罪事實欄二、│林辰翰販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。│││（一）所示│扣案之愷他命壹包（鑑餘淨重拾壹點肆貳 伍伍公 ││││克）及其外包裝袋壹只、帳冊貳本、行動電話貳││││具（均含SIM卡各壹枚）、現金新臺幣肆佰元均││││沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│犯罪事實欄二、│林辰翰販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。│││（二）所示│扣案之愷他命壹包（鑑餘淨重拾壹點肆貳伍伍公││││克）及其外包裝袋壹只、帳冊貳本、行動電話貳││││具（均含SIM卡各壹枚）、現金新臺幣肆佰元均││││沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│7│犯罪事實欄二、│林辰翰販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。│││（三）所示│扣案之愷他命壹包（鑑餘淨重拾壹點肆貳伍伍公││││克）及其外包裝袋壹只、帳冊貳本、行動電話貳││││具（均含SIM卡各壹枚）、現金新臺幣壹仟伍佰││││元均沒收。│└──┴───────┴─────────────────────┘