裁判字號：臺灣新北地方法院113年訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國113年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第96號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳聲佑指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第27202號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法轉讓，分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年3月13
日前某時許，使用附表編號2所示行動電話，在社群平台Twitter(下稱推特)個人頁面，以暱稱「TtyuFtygf」刊登「音樂課需要裝備」之販賣毒品訊息。適新北市政府警察局新莊分局新莊派出所警員 莊竣 凱於同日執行網路巡邏發現，遂於同日0時39分許，使用推特訊息功能，喬裝毒品買受人與「TtyuFtygf」交談，雙方談妥以新臺幣（下同）5,000元交易含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包12包。嗣於同日1時30分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之 周汶豪 (業經檢察官另為不起訴處分)，將如附表編號1所示毒品咖啡包11包及1包空包裝袋攜至新北市○○區○○路000號之全家便利商店新莊新泰店附近藏放路旁三角錐內，再進入上址店內，先向 莊竣凱 收取3,000元後，隨即一同前往拿取藏放之毒品咖啡包，因莊竣凱發現有空包裝袋，甲○○遂表示可少收500元，待甲○○要收取剩餘1500元時，莊竣凱旋表明警員身分，當場逮捕甲○○，其販賣毒品行為因而未遂。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於112年3月12日某時許，在桃園市○○
區○○路0000巷0號住處，無償轉讓如附表編號3所示含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包與周汶豪。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據（見本院卷第64頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄㈠、㈡犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中
坦承不諱（見偵卷第17至19頁反面、第66至68、92、93頁、本院卷第95頁），核與證人周汶豪於警詢、偵訊時所為之證述大致相符(見偵卷第20至22頁反面、第66至68頁)，並有新莊分局新莊派出所警員莊竣凱職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片及通訊軟體推特對話擷圖（偵卷第23頁正反面、第29至30頁、第32至34頁、第49至58頁）等件在卷可參，復有如附表編號1、3所示之物扣案可證，而上開扣案物，經送鑑定後，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節，有臺北榮民總醫院112年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份附卷可佐（偵卷第75、76頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告就事實欄一㈠既係為向佯裝購毒之警員換取金錢交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與佯裝購毒之警員間復無密切關係，且被告於警詢自承其係以3500元購入15包毒品咖啡包等語（見偵卷第19頁），則其欲以4500元賣出11包毒品咖啡包，足認有牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，自應認被告所犯係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開事實欄㈠、㈡犯行均堪以
認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名:
⒈刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列
管之第三級毒品，且被告無償轉讓含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包，顯非有藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入而屬禁藥，是應為國內違法製造之偽藥無訛。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈡罪數:
被告就事實欄一㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢減輕事由說明:
⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告就事實欄一㈠犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。是循此同一法理，倘被告於偵查及歷次審理中就其轉讓偽藥之犯罪事實均自白不諱，依前揭說明，縱論以藥事法第83條第1項之罪，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告就事實欄一㈠、㈡犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自均應予以減輕其刑，並就事實欄一㈠犯行，依刑法第70條之規定遞減其刑。㈣量刑、不予定執行刑說明：
⒈爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政
府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬販賣毒品以牟利，助長毒品泛濫；且被告無視法令禁制，無償轉讓偽藥供他人施用，所為均應予非難；惟考量被告本案販售行為因警員網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且所犯2罪犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本案前之前科素行、販賣毒品之價格及數量、轉讓毒品之數量、犯罪目的、手段、於本院審理中自述大學肄業之教育程度、目前從事物流工作，與祖父母同住，擔負家中經濟來源之生活狀況（本院卷第96頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
⒉被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，屬不得易科罰金且不得易
服社會勞動之罪，而所犯轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，是就被告所犯2罪不予合併定執行刑，惟被告仍得於判決確定後，向檢察官聲請由法院定其應執行刑，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、3所示之物，經檢驗均含第三級毒品成分（詳如附表編號1、3所示），附表編號1係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品；又附表編號3係轉讓之毒品等節，業經被告於警詢時自承在卷（見偵卷第18頁反面），依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示行動電話1具，為被告所有，供其與警
員聯繫毒品購買事宜使用，此據被告供明在卷（本院卷第63頁），確屬其犯本案犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中華民國113年5月15日
刑事第十四庭審判長法官王榆富
法官鄭琬薇
法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪怡芳中華民國113年5月23日附表：
編號扣案物品名稱及數量備註1檢體編號C0000000-0之毒品咖啡包11包（均含包裝袋）①被告持以供本案販賣未遂之毒品。②即招財女神字樣招財貓圖案白色包裝袋，內含檢出成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)之土黃色粉末，總毛重14.4525公克、總淨重2.3822公克、驗餘總淨重2.1191公克。(見偵卷第76頁，即臺北榮民總醫院112年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二))2黑色SAMSUNGGALAXYA42行動電話1具(無門號，IMEI：000000000000000、000000000000000)被告所有，供販賣毒品聯繫所用之物。(見偵卷第53至58頁，即被告行動電話內之推特貼文及對話紀錄翻拍照片)3檢體編號C0000000-0、C0000000-0、C0000000-0之毒品咖啡包各1包(均含包裝袋）①均為被告持以供本案轉讓偽藥之毒品。②檢體編號C0000000-0：即招財女神字樣招財貓圖案白色包裝袋，內含檢出成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)之土黃色粉末，毛重1.4742公克、淨重0.2739公克、驗餘淨重0.0306公克。(見偵卷第75頁，即臺北榮民總醫院112年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一))③檢體編號C0000000-0：即平安/喜樂字樣紅包袋圖案紅色包裝袋，內含檢出成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及咖啡因(Caffeine)之褐色摻雜土黃色粉末，毛重3.5490公克、淨重3.0667公克、驗餘淨重2.8043公克。(見偵卷第75頁，即臺北榮民總醫院112年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一))④檢體編號C0000000-0：即平安/喜樂字樣紅包袋圖案紅色包裝袋，內含檢出成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及咖啡因(Caffeine)之土黃色粉末摻雜褐色塊狀物，毛重1.6570公克、淨重1.1278公克、驗餘淨重0.8724公克。(見偵卷第76頁，即臺北榮民總醫院112年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二))附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。