裁判字號：最高法院95年台上字第2315號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三一五號
上訴人甲○○
巷1弄選任辯護人 劉家驥 律師上訴人乙○○
丙○○
113上二人共同選任辯護人 林春榮 律師上訴人丁○○選任辯護人 陳惠玲 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第一七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一０一六七、一０一六八、一０一六九、一０一七０、一０四六五、一０四六六、一九四二四、一九四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，以製造含有鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分之偽藥而販賣之意思，自民國八十八年一月間起，先後三次委託與其具有犯意聯絡之上訴人乙○○，由甲○○以每次約五十五公斤，代價新台幣（下同）二萬七千六百元左右，託乙○○代為攪拌含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ及ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分之偽藥原料，甲○○於其住處製成偽藥錠片「六一五」及ＦＭ２，並將偽藥錠片「六一五」陸續交不知情之 張京財 （經判決無罪確定）進行內包裝。八十八年元月間，甲○○經由居住嘉義，年籍不詳之男子 李金山 之介紹結識上訴人丙○○，丙○○基於明知為偽藥而販賣之概括犯意，先以九萬元之代價向甲○○及李金山購買ＦＭ２偽藥三萬六千顆。嗣甲○○於同年三月在台中市某處，將其製造之偽藥「六一五」樣品一千顆交予丙○○，經丙○○委請他人鑑定認可後，遂以每顆一．七元之價格先向甲○○訂購十萬顆，並於雲林縣斗南交流道附近交貨。八十八年四月十七日，甲○○又販賣十二萬顆（以十萬顆計價）予丙○○，雙方約定於台中市丙○○之住所交貨。嗣後丙○○即以每顆二．五元之價格，販售十四盒（每盒一千顆）予不詳年籍之陳姓藥商。八十八年三月間，甲○○與丙○○基於犯意聯絡，經丙○○之介紹認識上訴人丁○○，丁○○基於明知為偽藥而販賣之意思，於八十八年四月中旬以每顆二．五元之代價，自丙○○、甲○○購買「六一五」，由丙○○、甲○○將前開丙○○於八十八年三月間向甲○○購買之「六一五」偽藥十萬顆售予丁○○，其間利差每顆０．八元則由丙○○獲取。甲○○、丙○○並於八十八年四月間，共同將上開偽藥送往丁○○經營之麗新藥局。又甲○○、乙○○與 陳振富 （已死亡）均明知「普拿疼」（ＰＡＮＡＤＯＬ），係 施德齡 股份有限公司（下稱施德齡公司）生產、荷商史克美占遠東股份有限公司經銷之藥品，其「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「ＰＡＮＡＤＯＬ及圖」、「普拿疼」、「ＰＡＮＡＤＯＬ普拿疼」等，經向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權。八十八年二月間，乙○○與甲○○共謀意圖欺騙他人，製造「普拿疼」偽藥銷售販賣，由乙○○提供原料及其經營之根達製藥廠有限公司設備，負責製造偽藥及偽藥鋁箔內包裝事宜；甲○○則負責銷售及偽藥外包裝工作。八十八年三月，甲○○未經施德齡公司許可，偽造施德齡公司授權書影本，嗣後持交不知情之 林榮恒 ，委託林榮恒製作「普拿疼」藥品內盒十二萬個、外盒三千個及說明書十二萬份，擅自重製施德齡公司有著作財產權之外包裝盒著作，預供銷售所用，足生損害於施德齡公司。乙○○則於南投縣南投市○○○路○○號根達製藥廠有限公司，利用該公司設備進行偽藥打錠工作，八十八年四月初，乙○○聯繫與其具有犯意聯絡之陳振富，由陳振富利用其所經營台北市○○區○○路四段一六五巷四０弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司之設備，進行偽藥鋁箔包裝工作，同年四月十九日，乙○○將其所打錠製造之二十五桶合計八十二萬五千六百餘顆偽藥及未經施德齡公司許可，私自製造之含有「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「普拿疼」等商標字樣之模具，交與陳振富進行鋁箔包裝工作，陳振富並旋即進行測試。經法務部調查局台中縣調查站查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處甲○○、乙○○共同連續製造偽藥（乙○○為累犯）罪刑；丙○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑；丁○○明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年十一月十六日及同年十二月二十八日審判時，僅對丁○○部分之案件為調查時，命共同被告甲○○、丙○○為證人，經具結後為交互詰問，但對於其他共同被告乙○○、丙○○、甲○○部分之案件，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使其他共同被告立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採取證人張京財、 林榮恆 於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）及偵查中之供述為論處甲○○犯罪之依據；採取甲○○於台中縣調查站之詢問筆錄及偵查中之供述為論處乙○○、丙○○、丁○○之犯罪依據，並未於理由欄內敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，亦有違證據法則及判決不備理由之違法。㈢按所謂販賣偽藥行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。依原判決認定之事實，丁○○基於明知為偽藥而販賣之意思，於八十八年四月中旬以每顆二．五元之代價，自丙○○、甲○○購買「六一五」偽藥十萬顆，而由甲○○、丙○○於八十八年四月間，將偽藥送往丁○○經營之麗新藥局等情，但丁○○僅有販入之行為，尚未有賣出之行為，原判決又未認定丁○○係基於營利之意思而販入，理由欄內復未敘明其具有營利意圖之理由，卻逕論以販賣偽藥既遂罪，難認適法。㈣依原判決認定之事實，甲○○未經施德齡公司許可，委託不知情之林榮恒製作「普拿疼」藥品內盒十二萬個、外盒三千個及說明書十二萬份，擅自重製施德齡公司有著作財產權之外包裝盒著作，預供銷售所用。如果無訛，甲○○係為預供銷售之用，而擅自重製施德齡公司有著作財產權之外包裝盒著作，則其所為似應成立八十七年一月二十一日修正施行之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，原判決以同條第一項論處，自有適用法則不當之違法。又事實欄僅記載甲○○擅自重製施德齡公司有著作財產權之「外包裝盒著作」，並未明白記載該著作究竟符合著作權法第五條第一項何款之著作，亦有疏失。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月四日
Ｋ