臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國94年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第6號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護人陳文卿律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第74號中華民國93年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第6595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與綽號「阿弟」之真實姓名不詳男子共同意圖為自己不法之所有，先由「阿弟」與 邱昭淵 （業經臺灣高等法院判處有期徒刑5年10月確定）聯絡後，再由甲○○於民國88年1月25日下午5時40分許，攜帶第一級毒品 海洛 因5小包（重約6.2公克）、第二級毒品安非他命
1大包（重約1公斤）至高雄市○○路○號前，以新臺幣（下同）49萬元之價格販賣予邱昭淵；邱昭淵再於同日下午5時40分許，在水源路7號前，以55萬元之價格，將上開毒品販賣予 余盛根 （業經臺灣高等法院判處有期徒刑6年確定）；余盛根則於同時、地，將上開毒品以57萬元之代價，轉賣予 謝文峰 （謝文峰係由警命其聯絡毒品來源之余盛根，佯稱與余盛根交易，以求人贓俱獲），而於同日下午5時50分許，被告甲○○與邱昭淵、余盛根同在上址為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因5小包（重約6.2公克）、第二級毒品安非他命1大包（重約1公斤）、錫箔紙1張（含有安非他命0.7公克）及聯絡販賣毒品用之行動電話2具、呼叫器
2具。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，係以：㈠另案被告邱昭淵於警詢之供述，且邱昭淵與被告甲○○並無怨隙，衡請當無誣陷之理；㈡被告甲○○於警詢中供承有拿重約1公斤之安非他命予邱昭淵；㈢扣案之第一級毒品海洛因5小包（重約6.2公克）、第二級毒品安非他命一大包（重約1公斤），為其主要論罪論據。訊據被告甲○○固不否認於案發當日（即88年1月25日）下午1時許，曾至高雄市○○路○號「正豐代書事務所」找邱昭淵，並於同日下午5時50分許，在高雄市○○路○號及9號中間為警查獲等情，惟堅決否認有販賣第一、二級毒品罪嫌，辯稱：「當天伊找邱昭淵是為幫邱昭淵安裝車牌座，但因線路太短，所以請邱昭淵將車子開到水源路9號電機行安裝，同日下午約4、5點安裝完畢，伊就在該處等候邱昭淵，準備向邱昭淵收取安裝費500元，並商談經銷車牌座一事，伊並未販賣第一、二級毒品予邱昭淵，亦非與邱昭淵、余盛根及綽號『阿弟』之人同夥」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、經查：㈠程序部分─⒈被告甲○○及辯護人於本院調查、審理中，均以被告甲○○
於警詢時遭刑求，另案被告邱昭淵、謝文峰警詢之供述，為審判外之陳述，而爭執該3人警詢筆錄之證據能力。經查：
①被告甲○○於88年1月25日為警查獲後，於翌日（26日）移
送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問，並未為警詢遭刑求之抗辯，且當日即為檢察官以犯罪嫌疑重大，惟無羈押之必要，諭令交保5萬元，有該日點名單、訊問筆錄在卷可憑（見桃園地檢88偵1560號卷第33、36頁），殆93年7月30日原審訊問時，始辯稱：「警詢筆錄是遭刑求，所以伊故意簽錯名字」等語（見原審㈡卷第67頁），然亦未提出遭刑求之具體事證。而公訴人固應舉證證明被告警詢自白之任意性，惟被告仍應具體指明曾遭刑求之證明方法，以使法院獲致合理之懷疑，當非空言「刑求」，或與「刑求」無關連性之簽名錯誤一語，而得否認警詢自白之任意性。是本院認被告甲○○之警詢筆錄仍具證據能力。
②按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定外，不得作為證據。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，僅其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。另案被告邱昭淵於88年1月25日為警查獲後，於翌日（26日）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問、臺灣桃園地方法院法官訊問，即否認係自被告甲○○處購得扣案安非他命，有該日訊問筆錄在卷可憑（見桃園地檢88偵1560號卷第35、36頁，桃園地院88聲卷第5、6頁），且自88年2月10日臺灣桃園地方法院法官訊問時起，即一再辯稱係因警詢遭刑求，警詢始為不實供述等語，亦有該訊問筆錄在卷可憑（見桃園地院88訴第195號卷㈠第4頁、臺灣高等法院89上更㈠891號卷第84頁）；又參酌邱昭淵於88年1月26日經桃園地方法院法官裁定羈押進入台灣桃園看守所，經檢查有左肘擦傷等傷害，有台灣桃園看守所被告健康檢查表在卷可按（見桃園地院88訴195號卷㈠第8頁）。是邱昭淵警詢之審判外陳述，與審判中所供既不相符，又無從認定有特別可信之情況，本院認邱昭淵警詢筆錄無證據能力，不得作為證據。
③另案被告謝文峰於警詢固陳稱：「甲○○當天駕駛F7-7188
號自用小客車載邱昭淵、余盛根2人」等語（見桃園地檢88偵1560號卷第21頁面），惟於原審93年10月4日訊問時即否認之（見原審㈡卷第174頁）。是謝文峰警詢之審判外陳述，與審判中所供既不相符，又無從認定有特別可信之情況，本院認謝文峰警詢筆錄無證據能力，不得作為證據。
⒉被告、辯護人與公訴人均未爭執另案被告邱昭淵、余盛根、
謝文峰偵訊筆錄之證據能力，或有何顯不可信之情況，且該
3人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據，併此說明。
㈡實體部分─⒈另案被告邱昭淵於88年1月26日偵訊、聲請羈押訊問時，均
供稱扣案安非他命係由綽號「阿弟」之人所交付等語（見桃園地檢88偵1560號卷第35、36頁，桃園地院88聲卷第5、
6頁）；且邱昭淵於93年10月4日在原審以證人身分接受詰問時，亦證稱：「本件案發前，伊與甲○○有合作做SOS車牌座的生意」、「當天是『阿弟』將安非他命交給伊，並要伊轉交給余盛根，甲○○與本案根本無關，是警方將甲○○誤認為『阿弟』」、「查獲當時，伊與甲○○站在賓士車後面旁邊，『阿弟』站在賓士車前面騎樓，因『阿弟』人瘦小，才不易被發現」、「當天中午甲○○拿他們申請到專利的車牌座實物和證書來給伊，並要等伊下班討論車牌座的事，而伊賓士車的車牌座，則是甲○○請隔壁的電機行裝設」等語（見原審㈡卷第151至164頁），且邱昭淵於其所涉販賣毒品案中，亦一再陳稱被告甲○○並非綽號「阿弟」之人，且扣案安非他命亦為「阿弟」所交付等語（見桃園地院88訴
195號卷㈠第8頁，灣高等法院89上訴1104號卷第5、10頁，臺灣高等法院89上更㈠891號卷第228頁）。則被告甲○○於警詢所為扣案安非他命係其於88年1月25日下午3時許，持往證人邱昭淵任職之代書事務所，交予證人邱昭淵之自白，顯與事實不符。
⒉被告甲○○於偵查及原審審理中均供稱當日係去幫邱昭淵裝
車牌座，安裝費用是500元等語。而且證人即水源路9號電機行負責人 翁聖斛 於原審證稱：「案發當天，有人拿電動可遮住車牌的零件請伊裝設，蓋子上有寫SOS，伊是代工，代工費500元」、「伊對甲○○沒有印象，但開車來的人，好像是仲介公司的人」、「車子是臨時開來的，那人說他在賣這種產品，說這是樣品，要給客戶看的」等語在卷（見原審㈡卷第181至186頁），雖證人翁聖斛對何人委託裝設車牌座一事已無印象，惟對照證人邱昭淵上開對車牌座英文SOS標示之證述，及被告甲○○對安裝費用之供述，則以證人翁聖斛與被告甲○○、證人邱昭淵素不相識，復無證據可認證人翁聖斛與本件有何利害關係，其證述應屬可信。是被告甲○○上開安裝車牌座之辯解，應非虛妄。
⒊本件係員警先查獲另案被告謝文峰後，再由員警請謝文峰以
俗稱「釣魚」方式，查出毒品之上手，乃由謝文峰撥打電話予另案被告余盛根，連絡佯裝購買安非他命，後於88年1月25日下午3時許，謝文峰與余盛根在高雄市「荷蘭賓館」會面，謝文峰佯稱欲以57萬元之價格購買1公斤之安非他命，余盛根允諾為其找尋毒品貨源，旋即離去。後余盛根以電話與邱昭淵聯絡，余盛根再於同日下午5時許與謝文峰接洽表示已有安非他命，乃約定在高雄市○○○○道附近一家自助店前會合，後謝文峰則乘坐由喬裝計程車司機之義警 陳盛穩 駕駛之計程車，在上開自助餐店前與余盛根會合，再一同前往邱昭淵任職之「正豐代書事務所」，迨邱昭淵上計程車後，即在計程車上逮捕邱昭淵及余盛根等情，業據證人即查獲本件之員警 蔡東恆 於原審、證人邱昭淵、余盛根、謝文峰於原審證述明確（見原審卷㈡第155、156、164、165、17
1、172、176頁），並有臺灣高等法院89上更㈠891號刑事判決書在卷可憑（見本院卷第60至65頁）；且證人余盛根、謝文峰與被告甲○○均不認識，亦據證人余盛根、謝文峰證述在卷（見原審卷㈡第164、173頁）。則證人余盛根、謝文峰既與被告甲○○不認識，復未親自與被告甲○○聯絡購買毒品事宜，則其等之供（證）述，均僅能證明扣案安非他命係由證人邱昭淵交予證人謝文峰，無從為被告甲○○有販賣海洛因或安非他命行為之認定。至於證人謝文峰於88年
8月27日在臺灣桃園地方法院88年度訴字第195號案證稱：「甲○○好像是邱昭淵口中的『阿弟』」等語（見桃園地院88訴195號卷㈠第138頁），自屬臆測之詞，不足採信。
⒋扣案之第二級毒品安非他命1大包，係綽號「阿弟」之人交
予邱昭淵，後邱昭淵再攜帶至義警陳盛穩駕駛之計程車上，並於警圍捕時，在計程車上查獲等情，業據證人邱昭淵於原審證述明確（見原審卷㈡第157頁）；而另扣案之第一級毒品海洛因5小包，則係自證人邱昭淵身上之煙盒中搜出，亦據證人即查獲本件之警員 王韻能 、 蕭力文 分別於89年9月28日、89年10月16日在臺灣高等法院89年度上更㈠字第891號案證述無訛（見89上更㈠891號卷第151、178頁）；又被告甲○○於警詢即供稱不知扣案海洛因何來，並未自白扣案海洛因為其所交予邱昭淵等語（見桃園地檢88偵1560號卷第18頁）。是自難以本件查扣有安非他命及海洛因，遽為對被告甲○○不利之認定。
⒌至於臺灣高等法院89年度上更㈠字第891號刑事判決，就同
一事實，雖認定被告甲○○係與邱昭淵、 余根盛 及綽號「阿弟」之成年男子共同販賣本件扣案之第二級毒品安非他命；惟該判決於理由欄中並未論述認定被告甲○○為共犯之理由及證據，且本件既有上開所述有利於被告甲○○之事證，本院自不受上開判決所認定事實之拘束，附此說明。
⒍綜上所述，證人即另案被告邱昭淵、謝文峰之警詢筆錄既無
證據能力，不得作為證據；且被告甲○○於警詢之自白復與事實不符；又扣案之海洛因、安非他命等物，亦難認與被告甲○○有關；是公訴人就被告甲○○所涉販賣第一、二級毒品犯嫌，尚難認業已舉證達令人信實無疑之程度。此外，復查無其他積極證據足資定認定被告甲○○有何公訴人所指販賣第一、二級毒品犯行，依上開法條規定及說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原審認被告甲○○犯罪不能證明，而為被告甲○○無罪之判決，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨以證人邱昭淵與被告甲○○為多年好友，證詞有偏頗被告甲○○之虞，及依證人翁聖斛之證述，無法確認委託裝車牌座之人為被告甲○○，又證人 謝文鋒 業於另案證稱被告甲○○即為邱昭淵口中之「阿弟」等語，指摘原判決不當。惟本院就證人邱昭淵、翁聖斛、謝文峰證言證據能力、證明力之取擇，均已詳述如上，且本件起訴書即已認定被告甲○○與「阿弟」非同一人，是應認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
六、適用法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年5月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月27日
書記官郭蘭蕙