裁判字號：臺灣新北地方法院100年簡上字第138號民事判決
裁判日期：民國100年10月25日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣板橋地方法院民事判決100年度簡上字第138號上訴人 陳佳輝 訴訟代理人 洪文浚 律師被上訴人 陳秀英
許其進 許振東 許碧蘭 許碧霞 許沛婕 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年5月10日本院三重簡易庭99年度重簡字第1254號第一審判決提起上訴，經本院於100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人陳秀英應將坐落新北市○○區○○○段頂福小段三八一之一地號土地應有部分一萬分之一三二二之所有權移轉登記予被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕共有，再由被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕將上開土地移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：(一)上訴人於民國62年11月5日與被上訴人陳秀英、被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕之被繼承人 許實男 、訴外人 許阿石 訂有契約書（下稱系爭契約），約明坐落臺北縣○○鄉○○○段頂福小段381-1地號土地（下稱系爭381-1地號土地）0.1673公頃之所有權全部登記為被上訴人陳秀英名義所有，惟其中許實男可得0.0221公頃，其餘0.1452始歸被上訴人陳秀英。嗣許實男於71年11月6日將上開臺北縣○○鄉○○○段頂福小段381-1地號土地0.0221公頃權利讓渡予上訴人，經上訴人多次向許實男要求向被上訴人陳秀英請求辦理系爭土地持分之移轉登記，俾資履行許實男與上訴人間之系爭讓渡契約，許實男卻怠於行使，其後許實男於87年6月19日死亡，其繼承人 許振發 亦於94年4月13日死亡，許實男之其餘繼承人即被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕依系爭契約書，對被上訴人陳秀英有請求移轉系爭381-1地號土地應有部份1322/10000之所有權（系爭381-1地號土地總面積1673平方公尺，以持分為10000分之1322計算結果為221.17平方公尺，即
0.0221公頃），再將上開土地移轉登記為伊所有，然被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕怠於行使其對被上訴人陳秀英移轉登記之請求權，是上訴人為保全債權，自得代位被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕請求被上訴人陳秀英移轉系爭381-1地號土地所有權應有部分10000分之1322予被上訴人。爰依民法第242條第1項、系爭契約、系爭讓渡契約及繼承之法律關係，求為命被上訴人陳秀英應將坐落新北市林口區小南灣頂福小段381之1地號應有部分10000分之1322土地所有權移轉登記予被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕共有後，再由被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕將上開土地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人許其進、許碧霞、許沛婕於原審均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟於前言詞辯論期日到庭，均請求駁回原告之訴。被上訴人陳秀英、許振東、許碧蘭均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執。
三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：「（一）原判決廢棄。（二）被上訴人陳秀英應將坐落新北市林口區小南灣頂福小段381之1地號應有部分10000分之1322土地之所有權移轉登記予被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕共有，再由被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕移轉登記予上訴人。」，被上訴人於二審則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、本院得心證之理由：
（一）本件上訴人主張系爭381之1地號土地，係由被上訴人陳秀英於53年8月12日以放領原因登記為所有權人，上訴人於
62年11月5日與許阿石、被上訴人陳秀英、被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕之被繼承人許實男，因土地共有政府公佈禁止分割，就系爭381之1地號土地約定以被上訴人陳秀英名義所有權全部，許實男得0.0221公頃，其餘0.1452公頃為被上訴人陳秀英所有；嗣於71年
11月6日許實男將上開0.0221公頃土地讓渡予上訴人，系爭381之1地號土地仍登記於被上訴人陳秀英名下；及許實男於87年6月25日死亡之事實，業據其提出系爭契約、系爭讓渡書、土地登記謄本、土地登記簿、及戶籍謄本為證(見原審卷調字卷第6至13頁)，被上訴人對於上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而不於最後言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，堪信為真實。是以本件所應審究者厥為：上訴人請求被上訴人陳秀英將坐落新北市林口區小南灣頂福小段381之1地號應有部分10000分之1322土地所有權移轉登記予上訴人許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕、許其進共有後，再由被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕移轉登記予上訴人，有無理由？茲析述如下。
（二）被上訴人陳秀英與訴外人許阿石、許實男及上訴人於62年11月5日所簽訂之系爭契約書部分⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項訂有明文；次按89年1月26日修正前之土地法第30條之1限制農地之移轉以具有自耕農之身分為限。如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效（最高法院95年度臺上字第1682號裁判意旨參照）；又為擴大農場經營規模防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，修正前62年9月3日公布施行之農業發展條例第22條定有明文；再依69年11月13日行政院令修正公布之農業發展條例施行細則第12條第1項第2款規定，本條例第22條所稱耕地，係指左略列之土地：二、依都市計畫法編為農業區、保護區，而土地登記簿記載之田、旱地目者。
⒉查系爭381-1地號土地62年11月5日、71年11月6日之地目為
田，都市計畫使用分區為保護區，有新北市新莊地政事務所100年3月3日新北莊地登字第1000003527號函、新北市林口區公所100年1月6日新北林工字第1000000030號函各1份在卷可參，為修正前62年9月3日公布施行之農業發展條例第22條所規範之耕地。依許實男與被上訴人陳秀英於62年11月5日所簽訂之系爭契約書中，記載「茲因土地共有政府公佈禁止分割，經各方同意訂立條件」、「第四點、坐落同所381-1地號田，零點壹陸柒參公頃係甲方（即被上訴人陳秀英）名義所有權全部，丙方（即上訴人）得零點零貳貳壹公頃，餘零點壹肆伍貳為甲方所有（如圖所載分割線為憑）」、「第九點、本契約係限於政府之規定，在未正式分鬮前各方永久恪遵本契約所定各點切實履行應無後悔，如能分割各方應共同辦理不能拒絕或附諉」等語，有契約書影本1份附卷可稽，足認系爭381-1地號土地係經當事人合意登記予有自耕能力之被上訴人陳秀英名下，且因當時法令限制，無法分割，契約當事人始就土地為內部分配，並約定於法令限制解除能辦理分割後，即依系爭契約書約定分割並辦理登記，堪認訂約時已預期於上開不能之情形除去後始為給付，該契約為有效。
⒊又依92年2月7日修正農業發展條例，業將耕地之定義加以修
正。修正後耕地僅限於依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。至於依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地及非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地與國家公園區內之田、旱地目土地，則列為耕地以外之農業用地，不受耕地不得細分之限制，此觀該法第3條第11款及第16條之立法理由即明；另土地法第30條之1規定已於89年1月26日公布刪除，農地之取得不再以具自耕農身分為限。查系爭土地係都市計劃編定之「保護區」，依前揭修正後之規定已不受上開不得細分之限制，是系爭契約書第4條約定於訂約當時不能給付之情形已然除去。
⒋復按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼
承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，97年1月2日修正前民法第1148條第1項定有明文。許實男於87年6月22日死亡，其繼承人為許其進、許振東、許振發、許碧蘭、許沛婕，其中許振發於94年4月13日死亡，無繼承人，許實男之繼承人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕均未辦理拋棄繼承，有戶籍謄本、本院三重簡易庭查詢表存卷可參，從而，本件被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕承受被繼承人許實男之權利，依系爭契約書第4條約定自得請求被上訴人陳秀英就系爭381-1地號土地中0.0221公頃部份辦理所有權移轉登記。
㈡上訴人與被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛
婕之被繼承人許實男於71年11月6日訂立之讓渡書部分⒈查上訴人與許實男訂立之系爭讓渡書記載「立書人許實男於
中華民國六十二年十一月五日和陳秀英、許阿石、陳佳輝訂立土地買賣契約，內第三項381地號本人可得0.一五一六公頃，及第四項381-1地號可得0.0二二一公頃，兩筆共0.一七三七公頃，同意台幣貳拾萬元正價額讓渡給陳佳輝。收款:許實男」，有系爭讓渡書影本1份在卷可參，對照前揭62年11月5日系爭契約書內容第四點為:丙方（即許實男）得零點零貳貳壹公頃，餘零點壹肆伍貳為甲方（即被上訴人陳秀英）所有。條款下方註記「（如圖所載分割線為憑）」。第五點並約定:以上土地持有分列如圖一、圖二分割線為準，並經分列管業耕作。」，佐以系爭契約附圖確於381-1地號土地劃分特定區塊土地，並於上蓋印許實男印文（見原審卷第131頁），足徵系爭讓渡書係以381-1地號中特定範圍之0.0221公頃土地為讓渡標的，並未移轉為共有，自與修正前農業發展條例第22條無違；再參諸系爭讓渡書援引62年11月5日系爭契約書第三項、第四項作為內容，且上訴人前亦參與系爭契約之訂立，顯然上訴人承買系爭381-1地號土地之0.0221公頃時，知悉係系爭契約書第四項約定系爭381-1地號土地全部以被上訴人陳秀英為登記名義人，並同意將受讓部分仍登記與有自耕能力之被上訴人陳秀英，而合於修正前土地法第30條之1規定，自無以不能之給付為契約標的而無效之情事。
⒉「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條訂有明文；復按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。經查，被上訴人陳秀英及許實男前於系爭契約約定許實男所有之381-1地號土地0.0221公頃，以被上訴人陳秀英名義登記為所有權人，已見前述，且被上訴人陳秀英於89年7月31日將系爭381-1地號土地以贈與為登記原因將10000分之4339土地辦理移轉登記予 陳文甲 、 許金章 ，餘10000分之1322尚登記在其自身名下，有系爭土地登記謄本在卷可稽，該10000分之1322持分以面積計算結果即0.0221公頃（計算式1673平方公尺×1322/10000=22
1.17平方公尺），堪信被上訴人陳秀英亦認其對於名下之0.0221公頃之土地並無實質上權利，始未將之一併贈與移轉登記予其子陳文甲、許金章二人，是許實男及被上訴人陳秀英間前有成立借名登記契約之合意。則被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕 於渠 等被繼承人許實男死亡後，類推適用民法549條第1項之規定，得隨時終止借名登記契約。茲被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕怠於對被上訴人陳秀英行使終止借名登記契約之權利，致遲延未能履行將系爭381-1地號土地0.0221公頃移轉登記上訴人之義務，則上訴人為保全其債權，於100年1月4日寄發存證信函予被上訴人陳秀英，代位被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕向被上訴人陳秀英為終止借名登記契約之意思表示，被上訴人陳秀英於同日收受該存證信函（見本院原審卷65至67頁之存證信函及回執），然被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕等人迄今仍未訴請被上訴人陳秀英移轉系爭土地，顯屬怠於行使其權利，上訴人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。是上訴人代位請求被上訴人陳秀英將系爭土地移轉登記予被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕所有，即有理由。
⒊再按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處
分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係（最高法院55年度台上字第3267號判例意旨參照）。系爭契約、系爭讓渡書約定轉讓特定0.0221公頃部分土地，但被上訴人係與其他共有人陳文甲、許金章共有臺北縣○○鄉○○○段頂福小段381-1地號土地，有土地登記謄本可參，被上訴人陳秀英尚未取得特定部分土地前，被上訴人仍得請求上訴人移轉按該特定部分比例計算之應有部分，由被上訴人與他共有人繼續共有之關係，至屬灼然。從而，上訴人本於系爭62年11月5日契約關係、71年11月6日讓渡契約之法律關係及民法第242條前段規定，請求被上訴人陳秀英將系爭土地所有權應有部分10000分之1322移轉登記與被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕共有，再由被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕將上開土地移轉登記與上訴人，應屬有據。
六、綜上，上訴人基於62年11月5日系爭契約書、71年11月6日系爭讓渡書、民法第242條及繼承之法律關係，請求判決被上訴人陳秀英應將系爭381-1地號土地應有部分10000分之1322之所有權移轉登記予被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕共有，再由被上訴人許其進、許振東、許碧蘭、許碧霞、許沛婕移轉登記予上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年10月25日
民事第二庭審判長法官張紫能
法官李行一法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國100年10月25日
書記官林珊慧