臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第758號刑事判決

裁判日期：民國97年10月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第758號上訴人即被告甲○○
現於臺灣嘉義監獄鹿草分監另案執行中選任辯護人 王正明 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第908號中華民國97年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5893、5898號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、制式子彈拾伍顆、制式霰彈壹顆，均沒收。
事實
一、緣乙○○（經原審判處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣十五萬元，於本院撤回上訴而確定）於九十五年六月間，依其叔叔 陳清國 過世前所囑，自其位於嘉義縣新港鄉菜公村菜公厝一六號之一住處後院挖出巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個）、制式子彈二十二顆、制式霰彈二顆及中國ＮＯＲＩＮＣＯ廠ＪＷ—二０型口徑０．二二吋制式步槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈六顆，旋再將上開槍枝、子彈埋回原處。嗣於九十六年五、六月間某日，再自其上址住處後院，將上開槍枝、子彈取出，置於其上址住處客廳內，未經許可而無故持有之。
二、甲○○明知制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可均不得持有，竟於九十六年五、六月間某日至同年七月十八日間某日，在不詳地點，向乙○○借得上開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、制式子彈二十二顆及制式霰彈二顆後，置於其所有之車號0000—ＦＺ號自用小客車後座，未經許可而無故持有之。嗣行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱海巡署中巡局）雲林機動查緝隊獲得線報，在台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮下，於九十六年七月十八日下午六時三十分許，持拘票在嘉義縣朴子市○○路○段○號嘉義長庚醫院Ｂ1停車場拘提甲○○，並在甲○○所有上開車號0000—ＦＺ號自用小客車後座扣得上開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣二個）、制式子彈二十二顆（其中七顆經鑑驗試射後僅餘彈殼七個及彈頭四個）、制式霰彈二顆（其中一顆經鑑驗試射後僅餘霰彈殼一個）、裝有上開槍彈之黑色襪子一只及塑膠袋一只（原有塑膠袋二只，一只未扣案）。
三、案經海巡署中巡局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按巡防機關之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條至二百三十一條之司法警察（官）。又巡防機關與國防、警察、海關及其他相關機關應密切協調、聯繫；關於協助執行事項，並應通知有關主管機關會同處理。依海岸巡防法第十條規定前項協調聯繫辦法，由巡防機關會同有關機關定之。海岸巡防法第十條、第十一條定有明文。又該法第四條規定定：「巡防機關掌理下列事項︰
一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。七、執行事項︰(一)海上交通秩序之管制及維護事項。(二)海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。(三)漁業巡護及漁業資源之維護事項。(四)海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項。查，本案係海巡署中巡局雲林機動查緝隊接獲情資報請台灣雲林地方法院檢察署，由該署檢察官陳宗豪指揮偵辦，指揮該局雲林機動查緝隊、四二岸巡防隊、第四岸巡總隊、雲林縣警察局斗六分局偵查隊等單位組成專案小組，經雲林機動查緝隊循線獲悉被告持有槍械，報請檢察官簽發拘票，前往嘉義長庚醫院伺機查緝，有海巡署中巡局移送書及台灣雲林地方法院檢察署檢察官拘票在卷可按。是本案海巡署查緝人員查緝被告犯罪之地區雖非於海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，但本案係海巡署報請台灣雲林地方法院檢察署指揮偵辦並組成專案小組，依海岸巡防法第十一條規定即屬可協助執行本專案相關事項。故本件海巡署查緝人員依檢察官之指揮查緝被告甲○○之犯罪，自屬執行海岸巡防法第四條第一項第八款其他海岸巡防之事項所定犯罪調查職務之範圍，視同刑事訴訟法第二百二十九條至二百三十一條之司法警察（官）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告及其選任辯護人及檢察官對於其他之證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對警方於上開時、地在其所駕駛之車號0000000號自用小客車後座查獲巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個）、制式子彈二十二顆、制式霰彈二顆，及上開槍、彈，係證人即同案被告乙○○所有等情坦承在卷，惟矢口否認有持有上開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、制式子彈二十二顆及制式霰彈二顆之情事，辯稱：被告乙○○向其借用車牌號碼0000—ＦＺ號自用小客車後將扣案之塑膠袋遺留在該車內，遭查獲後始知該只塑膠袋內裝有上開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、制式子彈二十二顆及制式霰彈二顆云云。
二、惟查：
（一）上開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、制式子彈二十二顆、制式霰彈二顆業經扣案。而上開槍彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法比對法鑑驗結果：⑴送鑑貝瑞塔手槍一枝（槍枝管制編號：
0000000000號），認係口徑九ｍｍ制式半自動手槍，研判為巴西ＴＡＵＲＵＳ廠，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，槍號無法重現，槍管內具六條右旋來復線，雖複動擊發功能損壞，惟仍可以單動方式供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈二十二顆，認均係口徑九ｍｍ制式子彈，採樣七顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶送鑑霰彈二顆，認均係一二ＧＡＵＧＥ之制式霰彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力…，有該局九十六年九月三日刑鑑字第0960118530號槍彈鑑定書（見第5893號偵查卷第74─78頁）附卷足稽。是上開查獲之手槍及子彈為有殺傷力之制式手槍及子彈，自可認定。
（二）海巡署中巡局雲林機動查緝隊查緝員於九十六年七月十八日下午六時三十分許，在嘉義縣朴子市○○路○段○號嘉義長庚醫院Ｂ1停車場拘提被告時，在被告甲○○所駕駛上開車牌號碼0000—ＦＺ號自用小客車後座扣得上開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣二個）、制式子彈二十二顆、制式霰彈二顆、裝有上開槍彈之黑襪一只及塑膠袋一只等情，業據證人即當日前往搜索之查緝員 廖永順 （見原審卷一第208─211頁）、黃永裕（見原審卷一第214─216頁）分別於原審證述明確，並有海巡署中巡局搜索扣押筆錄（見海巡卷第12─14頁）及查緝照片（見海巡卷第20─22頁）附卷可稽。由被告甲○○逕將上開槍彈置於車內後座情形以觀，足見其有將價值不菲、禁止持有之上開槍枝、子彈，置於自己實力支配之下之情形。
（三）原審當庭勘驗海巡署中巡局雲林機動查緝隊查緝經過之錄影光碟，結果為：被告甲○○於查緝員在後車廂翻找之際，對查緝員稱：「怎麼可能，你袋子下面找一下，我都要交了，怎麼可能會沒有」等語；當查緝員詢問被告甲○○放在何處時，被告甲○○復答稱：「袋子裡」、「阿就在後車廂，怎麼可能沒有。我就要交啊！我就要交啊！」等語，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷二第12─15頁）。顯見被告甲○○確實知悉車內有槍枝、子彈，其起初所指槍、彈放置位置雖有違誤，然一般人就車上物品放置位置無法立即指明，亦與常情無悖。況被告甲○○並非涉世未深之徒，對於非法持有槍、彈之嚴重法律後果更不可能毫無所悉，如果未持有該槍彈，應無向員警虛構自己持有槍、彈之理，是被告辯稱不知車內有槍、彈云云，應不足採。
（四）證人乙○○（即本件同案被告）雖供稱：在被告甲○○車上扣得之槍、彈係其向被告甲○○借車後，原欲持往他處丟棄，因故未丟棄而遺留在車上，被告甲○○並不知情云云，然觀諸其與被告甲○○所述借車經過情節：
（1）關於借車時間：證人即被告乙○○先於偵查證稱：於（七月）十五、十六日中午借車等語（見第5898號偵查卷第60頁），復於原審證稱：於七月十八日前四、五天下午借車等語（見原審卷一第18、90頁）。被告甲○○先於原審供稱：於七月十八日前五天晚上七、八時借車等語（見原審卷一第31頁），復於原審供稱：於七月十三、十四日傍晚借車等語（見原審卷一第95頁）。
（2）關於借車地點：證人乙○○於偵查、原審證稱：在被告甲○○住處向其借車等語（見第5898號偵查卷第60頁、原審卷一第18、
90、196頁）。被告甲○○先於原審供稱：在長庚醫院借車等語（見原審第157號聲羈卷第6六頁）；復於原審供稱：在其住處借車等語（見原審卷一第32、95頁）。
（3）關於還車時間：證人乙○○先於偵查證稱：借車當天晚上還車等語（見第5898號偵查卷第60頁）；復於原審證稱：借車隔天下午四、五時還車等語（見原審卷一第19頁）；嗣於原審證稱：借車隔天晚上還車等語（見原審卷一第90頁）；再於原審證稱：借車隔天傍晚還車等語（見原審卷一第206頁）。被告甲○○先於原審供稱：於七月十三日還車等語（見原審偵聲142號卷第10頁）；復於原審供稱：隔天晚上七、八時還車等語（見原審卷一第31頁）。
（4）關於還車時裝有槍、彈之塑膠袋放置地點：證人乙○○先於偵查證稱：該槍彈置於後車廂等語（見第5893號偵查卷第19頁、第5898號偵查卷第11頁）；復於偵查證稱：置於後座中間手扶箱內（見第5898號偵查卷第60頁）；再於原審證稱：置於車內後座等語（見原審卷一第20、90、197頁）。被告甲○○於偵查、原審供稱：該塑膠袋置於車內後座等語（見第5893號偵查卷第
16、20頁、原審卷一第28、95頁）。
（5）綜上，可知證人乙○○與被告甲○○就其借車時間、地點、還車時間、地點等親身經歷事實，先後所述均相迥異，即難遽信。其雖於原審供稱：還車後隔三、四天才發現槍、彈置於被告甲○○車上，發現後並未詢問被告甲○○，本來打算下次借車時再取回云云。惟上開槍彈既為具有殺傷力之制式槍、彈，而其功用，無非攻擊或防禦，且係違禁物，衡情其持有者當係隨身攜帶，以達其功用，且凡持有槍枝者無不力求隱密，以防他人得知，而徒增遭警查獲之風險，被告乙○○係二十餘歲之成年人，焉有不知之理。倘如乙○○所稱：係向被告甲○○借車後原欲持往他處丟棄，因故未丟棄而遺留在車上等語，則其離去時，竟未隨身帶離，且於知悉槍彈置於被告甲○○車上後，竟不立即索回，或通知被告甲○○將該槍彈藏妥，豈非陷被告甲○○於隨時遭查緝之危險中。且被告甲○○於原審供稱：於被告乙○○還車時即發現車上留有扣案之塑膠袋，直到查獲前均未打開察看，亦未向被告乙○○詢問云云，衡諸常情，車主發現車上有他人所遺留不明物品，必會打開察看或詢問物主以便返還，且被告甲○○於警詢、原審均供承：知悉被告乙○○持有槍枝等情（見警卷第8頁、原審卷一第95頁、卷二第98頁），其發現車內留有他人物品，竟未打開察看是否為違禁物或危險物品，或向被告乙○○查詢物品內容，實有違常情，亦足認其早已知悉物品內容。故證人乙○○上開證詞，與常情不合，顯不足採。而上開制式手槍及子彈既非證人乙○○無故置於被告所有之上開自用小客車上，則顯係乙○○借與被告甲○○使用，應可認定。
（6）因被告甲○○與乙○○所稱借用上開制式手槍及子彈之時間、地點前後供述不一，無從確認。故本院認被告甲○○向證人乙○○借用上開制式手槍及子彈之時間、地點為於九十六年五、六月間某日至同年七月十八日間某日，在不詳地點，向乙○○借得上開制式手槍及子彈。
（五）在被告甲○○車上扣案之槍、彈、塑膠袋及襪子，經送內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法及氰丙烯酸酯法化驗結果，未發現可資比對指紋，固有該局九十七年二月四日刑紋字第0970018024號及九十七年二月十五日刑紋字第0970021437號鑑驗書在卷可稽（見原審卷一第156、157頁）。惟上開扣案物經查獲扣案，再經送鑑定迄今，已經多人經手接觸，能否留下完整之指紋，已非無疑，況影響指紋留存之變因甚多，基本上可分為三個階段：（一）轉移前之因素：主要指個人因素，如新陳代謝、分泌、飲食、年齡、性別、溫度、情緒、味覺等刺激源、疾病或治療藥物等。（二）轉移時之因素：包括遺留物表之特性（如表面粗細、材質）、污染的程度（物表上污染程度、遺留指紋者上污染程度或曾接觸其他物質或額頭等油脂多部位）、接觸施力等。（三）轉移後之因素：物體保存之溫度、相對濕度、通風、曝曬、環境污染、外力破壞（採證、包裝、運送、槍枝鑑驗過程）等，有內政部警政署刑事警察局九十七年三月六日刑紋字第0970028486號函附卷可參（見原審卷第二第2頁），則上述因素均可能導致送鑑物品上指紋留存之完整性。且持有槍、彈者，非必然在槍、彈上留下指紋，此由該槍、彈亦未採得證人乙○○之指紋可知，故縱上開送鑑物品上未留有被告甲○○之指紋，亦不能為有利於被告甲○○之認定。
三、綜上所述，可知被告甲○○持有上述制式半自動手槍一支、制式子彈二十二顆及制式霰彈二顆，應係自證人乙○○之處借得後所非法持有，被告所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定。
四、論罪：
（一）核被告甲○○持有巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、制式子彈二十二顆、制式霰彈二顆，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有手槍罪及同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪。
（二）被告以一持有行為同時觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之非法持有手槍罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開二罪名，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，尚有未合。
五、另辯護人認被告甲○○有槍砲彈藥刀械管制條第十八條第四款減刑之適用。查，被告雖於海巡署中巡局雲林機動查緝隊拘提時為上開一、（三）之對話，惟被告於九十六年七月十九日警方對其製作筆錄時即否認有持有上開式手槍及子彈，於偵訊時亦同，均係辯稱係乙○○將上開制式手槍及子彈置於其所有之自用小客上，其並不知情等語。可知被告於偵查時並未自白犯罪。況被告雖有供出上開式制手槍及子彈之來源，但並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，亦與槍砲彈藥刀械管制條第十八條第四款減刑之規定不符。故被告無該條項減刑之適用，併此敘明。
六、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：本院係認被告向證人乙○○借得上開制式手槍及子彈後持有之，被告並非與乙○○共同持有上開制式手槍及子彈，已如上述。原審認被告係與乙○○共同持有之，顯有未合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，及認其有自首減刑之適用等語為由，指摘原判決不當，雖無可取。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，以期適法。
七、科刑：爰審酌被告甲○○係高職畢業之智識程度，持有具殺傷力之槍彈對人身安全及社會治安所可能造成之危害，兼衡其持有槍枝及子彈之數量及時間，惟無證據證明有持槍彈犯罪之情形，被告甲○○雖有供出槍彈來源，但事後猶否認犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳，徒費司法資源等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣八萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
八、沒收：扣案具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個）、及驗餘具殺傷力之制式子彈十五顆、制式霰彈一顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案之黑色襪子一只、塑膠袋一只，雖係供包裹上開制式半自動手槍，但非違禁物，係證人乙○○所有，業據乙○○證述在卷（見原審卷二第47─49、53頁），並非被告所有，被告與乙○○又無共同正犯關係，於被告處刑部分即不得依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收（另已於乙○○涉案部分宣告沒收）。至其餘七顆制式子彈，經鑑驗試射後僅餘彈殼七個、彈頭四個及霰彈殼一個，已不具殺傷力，而非違禁物。未扣案之塑膠袋一只（依本院勘驗海巡署中巡局雲林機動查緝隊查緝經過之錄影光碟結果，原裝有制式半自動手槍及子彈之塑膠袋有二只，僅其中一只扣案），固亦係證人乙○○所有，供包裹上開制式半自動手槍所用之物，據其供明在卷（見原審卷二第53頁），惟並未扣案，無證據證明現仍存在，且於被告部分係不得沒收之物，亦不得宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年10月14日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國97年10月14日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。