裁判字號：臺灣臺北地方法院111年審簡上字第205號刑事判決
裁判日期：民國112年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度審簡上字第205號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告周竹祥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國111年6月29日111年度審簡字第1199號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度毒偵字第207號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
周竹祥犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電子磅秤壹個（沾附第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重）沒收銷燬。
事實
一、周竹祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年11月9日凌晨0時33分為警採尿時回溯96小時內之某時（排除受公權力拘束之時間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣周竹祥於110年11月8日晚間10時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經臺北市萬華區環河南路1段與和平西路3段交岔路口時，為警攔查盤查，經其同意搜索後，在其身上扣得電子磅秤1個（沾附第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重），復經員警徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查，本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告周竹祥（下稱被告）迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（見本院111年度審簡上字第205號卷【下稱本院簡上卷】第54至55頁、第71至73頁），復經本院審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審訊問及本院審理時坦承不諱（見本院111年度審易字第347號卷【下稱原審卷】第166頁，本院簡上卷第73頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年11月26日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33104號卷【下稱偵卷】第25至27頁、第36-1頁、第37頁、第125頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項分別定有明文。查，被告前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第206號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於110年5月4日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第102、103、104、105、106、107號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院簡上卷第88至92頁、第95至96頁），是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，即應依法追訴處罰。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重事由：⒈按被告刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表，係由司法、偵
查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，固應提出原始證據或為適當之調查，以確保內容之同
一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。經核本案檢察官已於起訴書之犯罪事實欄，載明被告構成累犯之事實，並於證據所犯法條欄主張本案應審酌刑法第47條規定加重其刑，且檢察官於本院審理中並具體主張：被告前因施用毒品案件，執行完畢後5年內再犯本案，為累犯等旨。而被告於本院審理時，就屬派生證據之被告前科紀錄表，亦未爭執其真實性（見本院簡上卷第73至74頁），應認檢察官就被告構成累犯之事實，已具體指明調查方法，且就被告符合累犯之要件，以及具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應加重其刑部分，具體指出證明方法。
⒉查，被告前因①施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院
【下稱新北地院】以105年度簡字第5255號判決處有期徒刑2月確定（該案於106年1月6日易科罰金執行完畢）；②施用第二級毒品案件，經新北地院以105年度簡字第6858號判決處有期徒刑4月確定；③因施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第1975號判決處有期徒刑5月確定；④施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第6594號判決處有期徒刑5月確定；⑤施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第7251號判決處有期徒刑5月確定；⑥施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第7936號判決處有期徒刑5月確定；⑦施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第1973號判決處有期徒刑4月確定。上開①至③所示案件，經新北地院以106年度聲字第3529號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於107年1月18日易科罰金執行完畢；上開④至⑥所示案件，則經新北地院以107年度聲字第1176號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並與⑦所示案件入監接續執行，於108年10月18日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院簡上卷第77至96頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢，猶未能記取教訓，仍再犯本案相同罪質之罪，可見其未因前案執行完畢而生警惕，足認具有特別惡性，且對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，本案被告適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當，使其所受刑罰超過所應負擔罪責過苛之情形，是檢察官主張被告應構成累犯，請求本院依累犯規定加重被告之刑，應屬有據，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）撤銷改判之理由：原審經詳予調查後，認定被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案被告犯行合於累犯規定，且依上開說明，檢察官已具體主張被告構成累犯之事實，並有上開被告前案紀錄表附卷可參，復審酌被告前案與本案之罪質相同、被告於前案執行完畢後之犯罪情形，顯見其之刑罰反應力薄弱，認被告應依累犯規定加重其刑，已如前述，原審未及審究，尚有未洽。
⒉扣案之電子磅秤1個，經送鑑驗而以乙醇沖洗後，檢出第二
級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局110年11月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可佐（見偵卷第140-1頁），且參以被告於本院審理時陳稱：該電子磅秤是我施用毒品秤重用的乙情（見本院簡上卷第73頁），顯見該扣案物上含有微量毒品殘渣，而以現今所採行之鑑驗方式，無法將殘留於其上之毒品殘渣完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，原判決未諭知沒收銷燬，亦容有未妥。
⒊綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決未論以累犯有所違誤，
非無理由，且原判決亦有上述未妥之處，已屬無可維持，應由本院撤銷改判。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫於110年5月4日觀察勒戒執行完畢出所，猶未戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，足見其戒毒意志薄弱，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，復徵諸施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告於原審訊問時自述其為國小畢業之智識程度、入監前從事保全之工作及須撫養其母之家庭生活狀況（見原審卷第167頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收之說明：
（一）扣案之電子磅秤1個，經送鑑驗而以乙醇沖洗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，顯見該扣案物上含有微量毒品殘渣，應整體視為第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
（二）至扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），與本案被告施用第二級毒品之犯行並無直接關連，無由藉剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官謝雨青提起上訴，檢察官李明哲到庭執行職務。中華民國112年2月7日
刑事第二十一庭審判長法官程克琳
法官劉俊源法官王星富上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林思辰中華民國112年2月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。