裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1120號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1120號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江雍正 律師
羅鼎城 律師黃慧婷律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1440號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 施顯彰 於民國（下同）93年12月21日17時許，在其高雄縣○○鎮○○○街○號住處，所交付之物品1包，內含第一級毒品海洛因8包（驗後合計淨重55.91公克）及第二級毒品甲基安非他命18包（起訴書誤載為安非他命，驗後合計淨重287.52公克），竟基於販賣之意圖而持有之。甲○○為避免遭警方查緝，乃於同日23時許將上開物品持往國道十號31公里處下之涵洞草叢藏匿，準備伺機出售。因警方監聽甲○○所使用之0000000000號行動電話，懷疑甲○○藏匿毒品，乃於同年月22日22時30分許，在高雄縣○○鎮○○○街攔查甲○○後，由甲○○攜同員警前往國道十號31公里處下之涵洞草叢，取出物品1包（內含有前開第一、二級毒品、電子磅秤1台及空夾鏈袋227個），而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：查警方係依臺灣高雄地方法院檢察官核發之通訊監察書對被告之0000000000號行動電話及其他電話共63線施行監聽，此有該署於93年12月2日核發之雄檢楠桐字第監續字第2678號通訊監察書附卷可稽，則該監聽係屬合法，依監聽取得之證據及監聽譯文自得作為證據，而有證據能力，被告之辯護人主張無證據能力，並不足取，又按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1規定」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局及法務部調查局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局94年1月31日刑鑑字第0940004118號鑑定書（見原審卷第26頁）及法務部調查局94年2月4日調科壹字第220019047號鑑定通知書（見偵字第25428號卷第39頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力（92年8月刑事訴訟新制法律問題研討會結論參照）。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承綽號「 施董 」之人於93年12月21日17許，在其位於高雄縣○○鎮○○○街○號之住處，交付其物品1包，內含第一級毒品海洛因8包（驗後合計淨重55.91公克）、第二級毒品甲基安非他命18包（驗後合計淨重287.52公克）、電子磅秤1台及空夾鏈帶227個，嗣於同年月22日22時30分許為警在國道十號31公里處下之涵洞草叢內，起出前開物品等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：綽號「施董」之施顯彰要寄放物品的時候，並沒有告訴伊是何東西，迨伊於當晚將物品打開，發現係毒品後，因伊有毒品前科，然已決心不想再碰毒品，警覺事情之嚴重性，伊怕惹麻煩，遂將該包東西拿到距伊住處約5、
6公里之國道十號31公里處下之涵洞丟棄，並沒有刻意掩蓋隱藏，如施顯彰回來要取回該包東西時，伊會帶他去取回，警方因跟監施顯彰，知 施某 有將一包東西寄放在伊處，前來找伊，伊即配合警方前往取出該包東西，該包東西並非伊所有云云，經查：
㈠「施董」於93年12月21日17許，在被告位於高雄縣○○鎮○
○○街○號之住處，交付被告物品1包，內含有第一級毒品海洛因8包（驗後合計淨重55.91公克）、第二級毒品安非他命18包（驗後合計淨重287.52公克）、電子磅秤1台及空夾鏈帶227個，嗣於同年月22日22時30分許為警在國道十號31公里處下之涵洞草叢內，起出前開物品等情，業據被告供承在卷，又前開扣案之毒品，分別係第一級毒品海洛因（驗後合計淨重55.91公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗後合計淨重287.52公克），此有法務部調查局94年2月4日調科壹字第220019047號鑑定通知書（見偵字第25428號卷第39頁）及內政部警政署刑事警察局94年1月31日刑鑑字第0940004118號鑑定書（見原審卷第26頁）各1份在卷可稽，上開事實堪以認定。
㈡員警於93年11月初執行取締毒品案件監聽時，聽到被告涉有
犯嫌，乃開始監聽被告（電話號碼0000000000號），嗣93年12月間發現上游施顯彰，始開始監聽施顯彰（電話號碼0000000000號），「施董」即係施顯彰乙節，業據證人即行政院海岸巡防署臺南市機動查緝隊分隊長 許清榮 於本院審理時證述明確（見原審卷第210頁），復有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書2份在卷可稽（見原審卷第100頁、第128頁），又被告曾多次與施顯彰或不詳姓名年籍之人聯繫買賣毒品之事，有被告使用之0000000000號行動電話自93年12月6日起至93年12月22日止之通話譯文在卷可稽（見原審卷第10
1頁至第127頁），茲說明如下：⒈93年12月6日13時10分51秒之電話監聽譯文所示：「施顯
彰：性質比較不一樣啦，比較沒有那個香味」、「被告甲○○：這樣喔，比較沒那個就對了」、「施顯彰：有兩種不一樣啦，都差不多」等語，上開通話內容係被告與施顯彰兩人在談論有關毒品之味道、品質等事。
⒉93年12月15日0時50分17秒之電話監聽譯文所示：「施顯
彰：那你解決完了嗎？」、「被告甲○○：要差不多了，都沒有動」、「施顯彰：都沒有動？」、「被告：對，要試效果才能用，人家要我哪知？」．．．「施顯彰：等於說我買1,400回來，你懂嗎？要辦事情的，那邊就像你說的要11萬，你說要借4萬對不對？就11萬」．．．「被告：你那邊總共多少？」、「施顯彰：11而已，我就都要給他出去了，差不多2,100」、「被告：全部23喔？」「施顯彰：想說你要的話就都給你，看怎樣啊？多少錢？」、「被告：要全拿是差不多啦，但是今天有個同學下午打給我，說要一條5萬的」等語，上開通話內容應係被告與施顯彰在討論試用毒品後之效果及討論毒品之價格等事（按其中所稱「要試效果」，應係表示在試毒品使用後之效果）。
⒊93年12月17日13時14分18秒之電話監聽譯文所示：「某男
： 益哥 ，我若是先跟你拿一樣先給你7,000，價錢不要給我太硬可以嗎？」、「被告：好」等語，上開通話內容應係下游欲向被告購買毒品，並談論價錢便宜一點之事。
⒋93年12月18日19時29分34秒之電話監聽譯文所示：「某女
：你這邊還有嗎？」、「被告：還有一點點」、「某女：我不夠錢，只有1,500而已，不然我晚一點有了我再打給你」、「被告：下次再補好了，不然等一下我沒空不能幫你弄」「被告：我到旗尾了」、「某女：我到旗尾再打給你」等語，該通話內容應係下游向被告購買毒品，並表示錢不夠，被告回答錢不夠的話，下次再補，並與下游洽談交易地點。
⒌93年12月18日20時43分26秒之電話監聽譯文所示：「某男
：高雄這裡說都沒人在處理嗎？」、「被告：沒有」、「某男：還是要下到那邊？」、「被告：現在都住在高雄，住在鄉下，那邊沒有」、「某男：那就要再下去了。現在要下去了嗎？有沒有要等我？」、「被告：看要到哪裡？」、「某男：要軟的，半顆多少？」、「被告：7」等語，上開所稱「軟的」，依法院辦理毒品案件職務上所知係指海洛因之暗語，則該通話內容顯係被告與某男在談海洛因之價格及至何處購買毒品之事。
⒍93年12月19日11時6分31秒之電話監聽譯文所示：「被告
：我是說你那個另外用一個半的算1萬就好了」、「某男：多少？」、「被告：1萬」、「某男：現在沒有那麼多，下次再補沒有關係，我現在不夠」，該通話內容係被告與某男在討論有關購買毒品價格及數量之事。
⒎93年12月19日11時58分47秒之電話監聽譯文所示：「某男
：軟的我要處理5」、「被告：你在那？」等語，應係某男與被告洽談購買海洛因之事。
⒏93年12月19日12時45分38秒之電話監聽譯文所示：「某男
：還有硬的，我等一下過去的時候再打給你」等語，上開所稱「硬的」，依法院辦理毒品案件職務上所知係指甲基安非他命之暗語，則該通話內容顯係被告與某男在談購買甲基安非他命之事。
⒐93年12月19日13時31分57秒之電話監聽譯文所示：「某男
：益哥（係對被告之稱呼），你今天來我忘了跟你說，你這兩天來弄一弄的話我就留一個給你，要不然就盡量給你半個」、「被告：現在是怎樣？你給我留一個我湊錢給你，我這兩天會給你，我回去看怎樣，可以留你就幫我留，我現在在家」等語，應係被告與某男在談論購買毒品之事。
⒑93年12月20日18時47分24秒之電話監聽譯文所示：「某男
：人家說好像說要1而已，然後要問現在是什麼價位？」、「被告：現在差不多4支指頭這樣」等語，該通話內容應係被告與某男在討論毒品價格。
⒒93年12月20日18時52分22秒之電話監聽譯文所示：「被告
：他說有啦，說4，他說會送過來」、「某女：好呀」．．．「某女：好呀，我朋友有要甜的半錢」、「被告：他沒有甜的喔」、「某女：你的呀，當然是你的呀，上次欠你4,000，先還你500好了」等語，上開所稱「甜的」，依本院辦理毒品案件職務上所知係指甲基安非他命之暗語，則該通話內容應係某女欲向被告購買半錢甲基安非他命，並提及某女向被告購買毒品欠款之事。
⒓93年12月21日10時49分49秒之電話監聽譯文所示：「某男
：喂，益哥我阿樂，我要拿另外那一半」．．．「某男：沒關係，要不然我現在有48，看能不能拿一半一半？你看你自己去衡量就好了」、「被告：那個沒了」、「某男：不是啦，我是說東西」、「被告：我知道，那天人家來抄，剩一種而已」、「某男：剩哪一種？」、「被告：剩比較硬的那種」、「某男：那你硬的還剩下多少？」、「被告甲○○：差不多半台1台都有」、「某男：那我拿1台好了」等語，上開通話內容應係某男欲向被告購買海洛因及甲基安非他命，但被告表示僅剩甲基安非他命1台（即指1兩，37.5公克）。
⒔93年12月21日11時21分27秒之電話監聽譯文所示：「某男
：喂，益哥，這次要算我多少？」、「被告：我現在去他那查，差不多0.9，不到1台」、「某男：0.9也才半台多一點而已」、「被告：沒有啦，1台是10啦」、「某男：1台是1兩，1兩差不多37」、「被告：我知道，差不多差1錢啦」、「某男：沒關係，那要算我多少」等語，上開通話內容應係被告與某男在談論購買毒品數量及價錢。
⒕93年12月21日13時41分14秒之電話監聽譯文所示：「施顯
彰：益哥我要問你上次那個10萬」、「被告：我剩7萬而已」．．．「被告：有啦，190啦，你自己去外面衝，這是自己人才有這個價錢」、「施顯彰：那你7萬的要怎麼處理？」、「被告：7萬8，快8萬，15拿一拿就好了」．．．「施顯彰：那你那個要不要弄一弄我兩個一起弄？」、「被告：兩種嗎？可以阿，你來再說」等語，上開通話中關於「190」係指海洛因之純度，一般海洛因最佳純度係220度，業據證人許清榮於原審審理時證述明確（見原審卷第120頁），則該通話內容係被告與施顯彰聯絡談論海洛因之純度及販售價格等狀況，應可認定。
⒖93年12月21日15時20分17秒之電話監聽譯文所示：「某男
：益哥，不然你看能不能再幫我弄1錢？」等語，上開通話應係某男欲向被告購買毒品1錢。
⒗93年12月21日16時19分55秒之電話監聽譯文所示：「被告
：那你另外那個都沒在用了嗎？」、「某男：甜的嗎？一點點幾個而已」、「被告：現在整個都收起來了嗎？」、「某男：對呀，沒什麼在那個了，幫人家調一下而已，有沒有腳呀，你也沒有報我腳做呀」．．．「被告：就他打來啦，說剩一些要脫一脫，說25要給別人」、「某男：東西呢？」、「被告：就一樣那個呀」等語，上開通話內容應係某男詢問被告，請被告撥幾個下游（按通話內容係用「腳」字眼），被告並表示其剩一些毒品須販售（按通話內容係用「脫手」字眼）。
⒘93年12月21日16時44分45秒之電話監聽譯文所示：「被告
： 董仔 說剛才要來，看你要不要跑大件的？現在外面都這樣」．．．「被告：你可以看誰用大件用的起的」、「某男： 七仔 說他後面有人背著了，他說人家說要多少有多少，我聽到就昏了」．．．「被告：董仔的意思是你們若要下去弄的話就14，那種東西在外面15、16很好走的」、「某男：對啦，現在市場很亂，加上大家都在搶業績，我們也不能出手太大，就份量有夠的話久久一次找人家瞭解一下而已」、「被告：若久久弄一次就弄這個就好了」．．．「被告：你手上還剩很多嗎？」、「某男：沒有啦，就沒事才弄一下」等語，該通話內容係被告表示，施顯彰有
1塊海洛因磚要販售（通話內容係用「大件」字眼，1塊海洛因磚約375公克），售價140萬元（通話內容係用「14」字眼）。
⒙93年12月22日20時4分54秒之電話監聽譯文所示：「某男
：益哥，你先拿半個給我，明天我再拿錢給你」、「被告：我現在沒什麼在用了」、「某男：我明天會準時給你」、「被告：好」等語，上開通話內容應係指下游欲向被告購買半錢毒品（按「半個」係指半錢）。
⒚93年12月22日20時8分57秒之電話監聽譯文所示：「某男
：字哥喔，最近那個另外那種的有沒有？」、「被告：有啦」、「某男：跟上次的一樣嗎？」、「被告：不一樣」、「某男：有比較好嗎？」、「被告：有你若要好的，我就給你辦好的，好的價錢不一樣阿」、「某男：我知道，當然東西好的話空間就大，你那邊東西越好我們這邊就越好」、「被告：這個也是上面下來的啊」．．．「被告：你若要好的最少都要半個1個的，最好跟別人一起啦，不然一般用的人不可能這樣用」．．．「被告：看你自己怎麼打算，以這個來說的話是12給你就好」．．．「某男：那你那個是好的嗎？」、「被告：不知道，才剛弄回來，應該差不多」、「某男：這樣好我馬上過去」、「被告：你要怎樣我幫你弄？」、「某男：都弄兩個半好了，兩個半等於多少？」、「被告：等於3」、「某男：好，都弄在一起就好了，麻煩一下」等語，該通話內容應係被告與下游談論毒品之品質、價格，並討論見面之時間【按通話譯文中「12」應係指1萬2千元，被告與某男洽談此次欲交易毒品數量為兩個半（按「兩個半」係指兩錢半，而
1錢售價1萬2千元】。⒛93年12月22日20時13分23秒之電話監聽譯文所示：「被告
：我要問你他是怎麼弄的，有190度的，怪怪的，都沒空間，人家嫌的要死，我也不知道什麼問題，上次16的也不太好，我做6﹪，這批做4﹪沒這麼嚴重」、「施顯彰：
那個是180的去洗的怎麼會？」、「被告：那個都不會黏塑膠袋，怎麼弄都很乾淨」、「施顯彰：可是我昨天弄的都一樣的啊，大家都一樣的啊，就完全都是原的下去洗的怎麼會？」、「被告：你有試的空間嗎？」、「施顯彰：我沒有試，我回去試試看就知道了」、「被告：照你這個
180的弄下去，我故意要弄4.5﹪要給他嚇嚇叫．．．」等語，上開通話中關於「180」、「190」係指海洛因之純度，一般海洛因最佳純度係220度，業據證人許清榮於本院審理時證述綦詳（見本院卷第120頁），則該通內容係被告與施顯彰談論販售毒品之狀況及品質等問題，亦可認定。
觀以上開通話內容，被告自93年12月6日起至同年月22日
止，先後多次與施顯彰或不詳姓名年籍之人聯繫買賣海洛因或甲基安非他命之事，且被告持有毒品之數量，其中海洛因驗後淨重高達55.91公克、甲基安非他命驗後淨重高達287.52公克，持有之數量非微，顯見被告係基於意圖販賣而持有前開第一、二級毒品，甚為明確。
㈢被告固以前詞置辯，但查由上開監聽譯文中，已可見被告於
被查獲前半個月內，即曾密集與施顯彰及不詳姓名人於電話中談論毒品海洛因及甲基安非他命之品質、價格等事宜，是被告所辯其已不再碰毒品乙節，顯係虛詞，並不足採。又被告於警詢時供稱：「施董」是於93年12月21日17時許，在伊高雄縣○○鎮○○○街○號住處，將1包塑膠袋裝有報紙之物品交給伊保管，起先伊不知道是毒品，後來他打電話給伊，跟伊說如果有人需要的話，可以賣給他，但因為伊已經想遠離這個東西，伊自己會怕，所以才把東西放在國道十號31公里處下的涵洞草叢內，想聯絡「施董」自己來取回毒品，但沒聯絡上警方就找上伊等語（見警卷第3頁），則被告既欲聯絡「施董」取回受託保管之毒品，顯見被告並無丟棄該毒品之意思，已然明確。再參以證人即臺南市政府警察局第一分局員警 楊茂詠 於原審審理時證稱：扣案之毒品係用塑膠袋裝起來，放在草叢裡面，因為有一些雜草、樹枝遮住該毒品，且被告可以清楚的帶我們去取出毒品等語（見原審卷第
217頁）。可見被告辯稱其將扣案之毒品任意丟棄云云，不足採信。
㈣被告於警詢時供稱：伊想聯絡「施董」自己來取回毒品，但
沒聯絡上警方就找上伊等語（見警卷第3頁），嗣於94年2月1日檢察官偵訊時供稱：伊知道「施董」係交付毒品給伊保管後，乃以家用電話0000000及行動電話0000000000號聯絡「施董」取回毒品，於93年12月22日才聯絡到「施董」，「施董」說有人要可以給他等語（見偵字第25428號卷第36頁），則被告於取得毒品後，有無與「施董」取得聯絡乙節，被告先後供述相齟齬，倘被告於施顯彰委託其保管扣案物品時，不知其內裝有毒品，被告於發現其內裝有毒品後，確有聯絡施顯彰取回毒品，豈可能就該事項供述如此歧異之理，已見被告卸責之情。再被告係與「施董」使用之0000000000號行動電話聯絡，亦據被告供述在卷（見警卷第3頁），然「施董」使用之0000000000號行動電話，於93年12月22日並無與被告使用之0000000號、0000000000號電話，有任何通話紀錄，有0000000000號行動電話之通聯紀錄1份在卷可考（見原審卷第47頁至第48頁），顯見被告辯稱；其欲聯絡「施董」取回毒品乙節，不足採信。
綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，本件雖無證據證明上開扣案之毒品係被告向施顯彰販入，然其係由施顯彰交付而取得上開毒品已無可疑，觀諸上開毒品數量不少，且與電子磅秤及227個空夾鏈袋置放一起，再參諸前揭監聽電話譯文內容，應可見被告有販賣之意圖，是被告罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告以一個持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，審酌毒品嚴重影響社會之安寧秩序及國人之身心健康，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告竟意圖販賣而持有第一、二級毒品，且所持有之海洛因重量高達55.91公克，持有之甲基安非他命重量更高達287.52公克，數量非微，倘一流入市面，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源，所生危害嚴重，並考量被告於犯後矢口否認犯行，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑拾貳年，並以扣案之第一級毒品海洛因8包（驗後合計淨重
55.91公克）及甲基安非他命18包（驗後合計淨重287.52公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。且敘明扣案盛裝前開毒品之外包裝26個、電子磅砰1台及空夾鏈帶227個，應係施顯彰所有，並非被告所有之物，又無證據證明與被告意圖販賣而持有第一、二級毒品有何關聯性，均不宣告沒收，其認事用法皆無不合，被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第四庭審判長法官陳吉雄
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月29日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
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