裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第725號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李孝勇選任辯護人陳學驊律師被告張素瓊選任辯護人 李明哲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第7008、18572號）本院判決如下：
主文李孝勇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之門號0000000000號之行動電話SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
張素瓊無罪。
事實
一、李孝勇前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1679號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑
11月，後經聲請減刑，各減為有期徒刑4月15日、2月，應執行有期徒刑4月15日，於民國96年7月26日易科罰金執行完畢出監。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第1045號判決各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，經聲請減刑，各減為有期徒刑5月15日、3月15日，應執行有期徒刑9月，於98年1月7日執行完畢出監。詎猶不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，不得非法持有、販賣，於98年6月9日8時58分許， 李國禎 以其所使用之門號0000000000號之行動電話撥打予李孝勇所使用之門號0000000000號行動電話，由不知情之李孝勇之女友即張素瓊接聽該通電話，李國禎於電話中向張素瓊表示「要2,000女的，1,000硬的」，亦即欲購買新臺幣（下同）2,000元之海洛因及1,000元之甲基安非他命，張素瓊則回覆「你說什麼聽不懂，待會打給你！」，然仍將李國禎曾來電之情轉達予李孝勇知悉，李孝勇即於同日10時32分許，以所使用之前開行動電話傳送內容為「5分鐘地下室」之簡訊至李國禎所使用之前開行動電話，並於該日某不詳時間與李國禎相約於桃園縣中壢市自立新村某處之地下室進行毒品交易，以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予李國禎。至海洛因之部分，則因李孝勇當時並無海洛因可供交易，而未與李國禎達成買賣之合意。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
甲、程序部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第1653號判決意旨參照）。
查證人李國禎於偵查中曾就本件被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件接受檢察官訊問，並於具結後為證述，因其業已死亡，而無從於審理中再行傳喚作證，然其於偵查中所為之證述，雖未經被告詰問，但既經具結以擔保其證述之信用性，且其所為陳述之內容，尚可能使檢察官進而追訴其所涉及施用或持有第2級毒品甲基安非他命之犯行，屬違反己身利益之陳述，可認為其為證述時具有特別可信之情況存在，又其於偵查中之證述，確為認定本件被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件犯行成立與否之證據，並已無從於審理中再行傳喚以取得相同之證述內容，而有使用該證據之必要性，是依前開說明，證人李國禎於偵查中所為之陳述，自有證據能力，被告之辯護人猶爭執因未經被告對質詰問而無證據能力，顯無足採。
貳、而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項有明文規定。本件之監聽譯文，既經被告於準備程序表示對證據能力不爭執，是依前開說明，自具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告李孝勇固坦承門號0000000000號行動電話為其所使用，李國禎曾於98年6月9日8時58分許以所使用之門號0000000000號行動電話撥打給其所使用之前開門號行動電話，由被告張素瓊接聽，經張素瓊轉達李國禎曾來電後，其有於同日10時32分許以前開門號行動電話傳送內容為「5分鐘地下室」之簡訊予李國禎之前開門號行動電話，其有與李國禎於桃園縣中壢市自立新村某處之地下室見面，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：伊並未販賣第2級毒品甲基安非他命予李國禎，李國禎想要約伊碰面，是想要跟伊拿毒品，所以用各種手段來找伊，伊當時有住在伊朋友 譚承開 位於桃園縣中壢市自立新村之住處，伊不想要讓李國禎到譚承開住處，所以才和李國禎約在該住處之地下室，伊與李國禎有發生爭執，所以這次應是李國禎誣陷伊云云。經查：
㈠門號0000000000號及0000000000號行動電話分別係由李國禎
及被告 李孝永 所使用，李國禎曾於98年6月9日8時58分許以前開門號行動電話撥打被告李孝勇所使用之前開門號行動電話，由被告張素瓊接聽，經張素瓊轉達李國禎曾來電後，被告李孝勇於同日10時32分許以前開門號行動電話傳送內容為「5分鐘地下室」之簡訊予李國禎之前開門號行動電話，並有與李國禎於桃園縣中壢市自立新村某處之地下室見面等情，業據被告李孝勇坦承不諱，核與證人李國禎於偵查中所為之證述相符（參他字卷第60、61頁），並與同案被告即證人張素瓊於偵查及審理中所證稱有轉達李國禎來電之事讓被告李孝勇知悉等語相合（參100年度偵字第7008號卷第38頁、本院卷第99頁），並有行動電話查詢資料及100年5月16日勘驗門號0000000000號行動電話通訊監察光碟譯文在卷可稽（參他字卷第26頁、100年度偵字第7008號卷第29頁），是前開事實，首堪認定為真。
㈡又就被告李孝勇有於98年6月9日某不詳時間，在前開地點
與李國禎見面後，以1,000元之價格販賣甲基安非他命1小包予李國禎之事實，業據證人李國禎於偵查中結稱：「（是否認識綽號 寶哥 的李孝勇？）認識。（譯文講到『B：要2,
000女的，1,000硬的！A：你說什麼聽不懂！待會打給你！』，硬的、女的是指什麼？）毒品。男的是安非他命，女的是海洛因。（是不是跟 阿寶 約在地下室？）是。（約在地下室作什麼？）就是跟他拿硬的安非他命。（拿多少錢？）就是譯文上的金額。（在哪個地下室？）中壢市自立新村他住的地方。（這次買安非他命的量多少？）量不知道。就1,
000元。（你怎麼知道他有在賣安非他命？）很自然就知道，我們認識很久了，彼此有點瞭解。」等語屬實（參他字卷第58、60頁），核與100年5月16日勘驗門號0000000000號行動電話通訊監察光碟譯文所示內容相符（參100年度偵字第7008號卷第29頁），而被告李孝勇亦不否認確有於該日與李國禎於前開地點碰面之事，是綜觀上情，被告李孝勇確有於前開時間在前開地點，以1,000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1小包與李國禎之犯行，洵堪認定為真。
㈢被告李孝勇雖以前詞置辯，惟查：
１被告李孝勇先稱證人李國禎看到其所傳送內容為「5分鐘地
下室」之簡訊，即知道是指譚承開位於桃園縣中壢市自立新村住處之地下室，係因為其當時常與譚承開在該處討論修車廠之事情，其與李國禎有默契（參本院卷第97頁背面、第98頁），然被告李孝勇後又稱其與李國禎在該地下室碰面僅有起訴書所載的那次（參本院卷第101頁背面），則其前後陳述已有矛盾之情，自難遽信屬實。
２又證人譚承開證稱被告李孝勇於本案這段期間常過去其住處
討論修車廠的事情云云（參本院卷第101頁），固與證人李孝勇所為之供述相符，然證人譚承開於96年2月9日入監服刑後，直至98年7月1日方假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是於本件發生時之98年6月9日，證人譚承開仍於監所執行中，如何能夠常常與被告李孝勇於桃園縣中壢市自立新村之住處討論修車廠相關事宜？故其證詞顯然與事實不符，無法佐證被告李孝勇之陳述，而據此為有利於被告李孝勇之認定。且證人譚承開後又稱其住處之鑰匙係出獄之後交給李孝勇（參本院卷第100頁），則被告李孝勇既係98年7月1日後方取得譚承開住處之鑰匙，其於98年
6月9日時是否確住在證人譚承開於自立新村之住處，且本件其與李國禎進行毒品交易之處所是否確為譚承開住處地下室，皆非無疑，是其前開所辯，皆難信屬實在。
３末查，被告李孝勇與李國禎進行毒品交易之時間、地點及金
額，既皆經證人李國禎於偵查中證述實在，被告李孝勇猶空言否認，自不足採。
㈣從而，被告李孝勇販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行明確，應依法論科。
二、按甲基安分他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告於前揭時、地，販賣第2級毒品甲基安非他命予李國禎之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告李孝勇前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1679號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月，後經聲請減刑，各減為有期徒刑
4月15日、2月，應執行有期徒刑4月15日，於96年7月26日易科罰金執行完畢出監。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第1045號判決各判處有期徒刑11月、
7月，應執行有期徒刑1年4月，經聲請減刑，各減為有期徒刑5月15日、3月15日，應執行有期徒刑9月，於98年1月7日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告販賣毒品，危害國民身心健康，兼以被告猶飾詞否認犯行，犯後態度非佳，併考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況與智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查門號0000000000號之行動電話SIM卡，既係被告李孝勇販賣第2級毒品甲基安非他命予李國禎時供聯繫之用，而屬供犯罪所用之物，且亦無證據證明該門號之行動電話SIM卡業已滅失而不復存在，自仍應依前開規定宣告沒收之，且若不能沒收時，應追徵其價額。又被告李孝勇於前揭時、地販賣第2級毒品甲基安非他命予李國禎所得之1,000元，雖未扣案，依前開說明，仍應宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。至李國禎於前開時、地向被告李孝勇所購得之甲基安非他命1小包，依卷內事證，無從證明仍存在，爰不諭知沒收銷燬之，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張素瓊於98年6月9日上午8時58分許，代為接聽由李國禎以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打給李孝勇所使用之門號0000000000號之行動電話，李國禎於電話中以「要2,000女的、1,000硬」向被告張素瓊表示要購買2,000元海洛因、1,000元甲基安非他命，被告張素瓊因懼怕電話被執法單位監聽，立即於電話中向李國禎表示電話中不要講，並向李國禎表示待會再回電。而被告張素瓊隨即基於幫助李孝勇販賣甲基安非他命之犯意，將李國禎要購買毒品之意思告知李孝勇，而後於同日上午10時32分許，李孝勇發簡訊給李國禎約在李孝勇位於桃園縣中壢市自立新村之居所地下室交易，待雙方碰面後，由李孝勇販賣1,
000元之甲基安非他命予李國禎，因認被告張素瓊涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，無非係以100年5月16日勘驗門號0000000000號行動電話通訊監察光碟譯文、證人李國禎於偵查中之證述、被告張素瓊自承施用海洛因、甲基安非他命多年，無不知「女的」、「硬的」所指為何之理，以及被告李孝勇既已於桃園縣中壢市自立新村某處之地下室與李國禎完成甲基安非他命之交易，顯見被告李孝勇於傳送內容為「5分鐘地下室」之簡訊前，已知李國禎要購買毒品，被告張素瓊有轉知李國禎要購買毒品之情予被告李孝勇知悉等，為其主要論據。
四、訊據被告張素瓊固坦承有於98年6月9日上午8時58分許，代為接聽由李國禎前開門號行動電話撥打給李孝勇之前開門號行動電話之該通電話，惟堅詞否認有何幫助販賣第2級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊聽不懂李國禎說的話，伊也與李國禎不熟，伊僅有轉告被告李孝勇說李國禎要找他等語。經查：
㈠被告張素瓊固有多次施用海洛因、甲基安非他命之前科，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其理應知悉「硬的」、「女的」分別為施用毒品者間對甲基安非他命及海洛因之代稱，故其於與李國禎之對話中稱不清楚「要2,000女的、1,000硬」為何意，顯非實在。然縱使被告張素瓊確知「要2,000女的、1,000硬」所指為何，亦無從據此認定其係將李國禎欲向被告李孝勇購買毒品之情如實轉述與被告李孝勇知悉，或者僅告知被告李孝勇關於李國禎曾來電等情，且參酌同案被告即證人李孝勇於審理中證稱：「我只知道張素瓊有告訴我李國禎找我。（李國禎有沒有打過張素瓊手機？）不會，他們2人不熟，見過1、2面。（張素瓊是如何跟你說李國禎找你？）他說你朋友李國禎找你。（就只有說這句話？）是，他說你朋友李國禎打電話找你。」等語（參本院卷第102頁背面、第104頁背面），亦核與被告張素瓊所辯僅轉告被告李孝勇說李國禎要找他等語相符，是依卷內事證，尚無從遽認被告張素瓊有轉告被告李孝勇李國禎欲購買毒品之情。
㈡復查，被告李孝勇有於前開時、地與李國禎完成第2級毒品
甲基安非他命交易之犯行，固經認定屬實如前，然用以認定前開犯罪事實所據之證人李國禎之證述及100年5月16日勘驗門號0000000000號行動電話通訊監察光碟譯文，皆未能顯示被告張素瓊對於該次毒品交易之成立有提供何協力行為，是尚無從僅依被告李孝勇有成立前開販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，即逕認被告張素瓊有何幫助販賣第2級毒品之犯行。
㈢綜上，公訴人所舉之證據並不足以使本院形成被告張素瓊有
罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告張素瓊確有公訴人所指之幫助販賣第2級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應為被告張素瓊無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務中華民國100年11月30日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳麗芬法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王明玉中華民國100年11月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。