裁判字號：臺灣桃園地方法院100年重訴字第185號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度重訴字第185號原告 楊碧慈 被告 楊式廉 訴訟代理人 黃暖琇 律師複代理人 陳志銘 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國100年11月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟參佰陸拾萬元，及自民國九十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰伍拾參萬參仟元或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟參佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）1,306萬元，及自民國98年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴訟中變更為被告應給付1,632萬元，其餘請求不變，核係擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告為原告之侄子，因原告終生未婚，視之如己出，先後於
88年11月19日、89年12月20日，將坐落臺北市○○區○○段三小段768地號土地（權利範圍30000分之60）、同段3228建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路4段30巷17號12樓）、同段3356建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路4段50號地下2層，權利範圍60000分之12）（以下合稱系爭不動產）以贈與名義移轉登記予被告，斯時被告尚未成年，乃由訴外人即被告之父 楊思勤 、訴外人即被告之母 王玲玲 （已歿）代為允受贈與之意思表示，惟原告為避免被告擅自揮霍，將系爭不動產任意處分，並藉以維持彼此間之親情，故而經楊思勤、王玲玲之同意，就系爭不動產之贈與，附加被告須經原告同意始得租借或處分系爭不動產之負擔，且未將系爭不動產之所有權狀交付予王玲玲或被告，而仍由原告保管。
㈡詎被告於93年間服完兵役後，僅與原告聯絡一次，電話號碼
亦更換，嗣原告並發現被告已將系爭不動產租借他人使用，並未實際居住該址，原告雖曾以96年4月4日基隆愛三路郵局543號存證信函（下稱96年4月4日存證信函）聯絡，亦因被告遷移新址不明而遭退回。後原告於98年2月查悉被告現住於桃園，曾試圖與被告聯絡，並先後再寄發98年3月3日基隆愛三路郵局106號存證信函（下稱98年3月3日存證信函）、同年月10日基隆愛三路郵局123號存證信函（下稱98年3月10日存證信函）催告被告出面連絡，被告始來電告知聯絡電話，惟多以工作繁忙等理由，故意與原告斷絕來往。因被告未經原告同意即將系爭不動產出租他人，未履行贈與契約之負擔，原告自得依民法第412條第1項規定，以98年3月31日基隆愛三路181號存證信函（下稱98年3月31日存證信函），對被告為撤銷系爭不動產贈與契約之意思表示。又因被告於原告復寄發99年4月16日基隆安樂路郵局154號存證信函（下稱99年4月16日存證信函）、99年5月27日信件催告返還系爭不動產後，仍遲未與原告聯繫，原告在忍無可忍之情形下，認非提起訴訟難以解決，旋於日前請領系爭不動產之登記謄本，始赫然發現系爭不動產之所有權狀曾於90年7月19日以權狀遺失為由申請補發，且更於98年12月30日已以買賣為原因移轉登記予訴外人 張靜 ，則被告前揭謊稱權狀遺失申請補發，自係故意觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪，原告依民法第416條第1項第1款規定，亦得撤銷贈與之意思表示。再被告雖已將系爭不動產出售他人，惟其所受系爭不動產之利益仍然存在，亦知悉其為無法律上原因受有利益，則以張靜將系爭不動產設定最高限額抵押權1,306萬元予玉山銀行，一般銀行抵押貸款係以抵押物現值80%為最高限度計算，系爭不動產現值應有1,632萬元以上，縱認被告出售價格確為1,360萬元，被告以低於市場行情價格出售，就原告所受損害，亦應賠償，故原告依民法第18
1條、第182條第2項規定，得請求被告返還該1,632萬元之不當得利，被告並應自98年4月1日收受98年3月31日存證信函之日起，給付原告按週年利率5%計算之利息。
㈢再原告贈與系爭不動產予被告，除以被告係原告之侄子，藉
以維繫彼此間之親情，原告亦可隨時或偶爾前往居住外，未避免被告擅將系爭不動產處分，並未將系爭不動產之權狀交付，而仍由原告保管，故在形式上，原告雖將系爭不動產贈與並辦理移轉登記予被告，惟在實質上乃隱藏有只供被告居住使用而不得出租、出借或任意處分，被告僅有居住使用權之信託行為而已，若非屬信託行為，亦屬借名登記，詎被告擅自將系爭不動產出租，甚至出售，顯然違反信託契約或借名登記契約，原告自得隨時終止契約，被告應將系爭不動產返還予原告，惟因系爭不動產已因被告出售而不能履行，原告亦得依民法第226、227條規定請求損害賠償。㈣並聲明：⒈被告應給付原告1,632萬元，及自98年4月1日
起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願以現金或臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被告之答辯：㈠系爭不動產贈與契約並未附有負擔，觀之原告98年3月31日
存證信函所載：「除非本人同意，不得擅將該房屋租借他人或為任何處分之行為，且你應隨時與本人保持聯絡，以維護彼此間之親情，此有當時你父親與本人所訂立之贈與契約可稽」等語，如確有此事，何以原告迄未能提出贈與契約佐證？被告於收受原告寄發98年3月31日存證信函後，曾詢問父親楊思勤系爭不動產之贈與有無附加負擔，楊思勤亦稱贈與當時並無此約定。又原告贈與系爭不動產予被告之動機，或係在於膝下無子，欲藉贈與系爭不動產拉攏被告與其親近，惟原告並未向被告表示系爭不動產不得自由使用收益或處分，縱若原告內心有此期待，亦屬心中保留，被告無從知悉，自無從對上開限制為合意，故原告以被告未履行贈與之負擔為由行使撤銷權，即非合法。況民法第412條第1項所謂之「負擔」，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之附負擔贈與，如僅就該贈與之財產為一定之限制，並非使受贈人負擔應為一定給付之債務，即難謂係負有負擔之贈與，故縱認原告曾表示被告就系爭不動產不得租借他人使用或任意處分，亦僅為使用方法之限制，並非負擔，應無民法第
412條第1項規定之適用。㈡又原告並未舉證其就系爭不動產所有權狀有何占有權源存在
，自難謂其就該權狀之「持有權」有受到被告故意侵害之情形，且民法第416條第1項第1款規定，應指侵害之法益屬個人法益且同時成立刑法罪責而言，而使公務員登載不實罪所保護之法益乃公共信用之社會法益，且地政機關須公告30日無人異議，始能補發權狀，故地政人員有實質審查權，亦不該當該罪之構成要件，故被告並無刑事不法行為，原告行使撤銷權亦非合法。至被告母親王玲玲於90年7月19日曾申請補發系爭不動產所有權狀一事，因被告當時未滿20歲，就此補發之事並不知情，被告係於與父親楊思勤聯絡過程中，始知原告亦有所有權狀，則自被告母親王玲玲於系爭不動產贈與移轉後1年即申請補發權狀，可知王玲玲不知悉系爭不動產所有權狀之下落，或對於由原告保有所有權狀乃不同意，亦可間接證明王玲玲於贈與當時不知有負擔之存在。
㈢再被告於98年12月間委託中信房屋出售系爭不動產予張靜，
出售價格為1,360萬元，其中第3期款1,088萬元，張靜係以貸款支付，系爭不動產設定最高限額抵押權1,306萬元，與一般交易常情相符，原告主張被告受有該利益為不當得利，應返還該利益並賠償原告1,632萬元乙節，應由原告負舉證責任。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原告主張之事實，業據其提出系爭不動產登記第二類謄本、所有權狀及異動索引、96年4月4日存證信函及回執、98年
3月10日存證信函及回執、98年3月31日存證信函及回執、99年4月16日存證信函及回執、99年5月28日信函及回執等件為證，本院復依職權及依原告聲請調閱系爭不動產88年11月19日、89年12月20日贈與登記資料、90年7月19日書狀補發登記資料核閱，被告固就系爭不動產為原告所贈與，並未爭執，惟應否給付原告1,632萬元，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠兩造就系爭不動產之移轉係成立贈與契約、信託契約，抑或借名登記契約？㈡若為贈與契約，該贈與契約有無附有負擔？㈢原告得否撤銷系爭不動產之贈與契約？㈣若得撤銷，被告應返還予原告之數額為何？經查：
㈠兩造就系爭不動產之移轉係成立贈與契約：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張其將系爭不動產移轉登記予被告，與被告間有信託契約或借名登記契約存在云云，惟為被告所否認，迄至言詞辯論終結前，亦未見原告舉證兩造間有信託契約或借名登記契約之合意存在，則原告此部分之主張，尚乏實據，自非憑採。
⒉次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。原告主張系爭不動產乃其贈與予被告等語，已為被告於本院言詞辯論期日中自認（見本院卷第141頁反面），是原告前揭主張，堪信為真實。
㈡兩造間之贈與契約係附有負擔：
⒈經查，證人即被告父親楊思勤於本院到庭證稱：「被告當時
跟著他的母親到處租房子住，所以被告的母親後來介紹原告購買系爭不動產，讓被告及其母親居住，因為我的妹妹即原告沒有結婚，當初就有默契要將被告讓原告收養，在被告居住一段時間之後，就以贈與的方式移轉過戶給被告…在贈與登記之前我就有手擬一份贈與契約，裡面有約定被告只能居住使用系爭不動產，不能出租、出售，如果要賣，一定要經過原告的同意，所以系爭不動產的權狀一直都由原告持有，從來沒有交給被告及其母親過。」、「契約一式兩份交給原告一份，交給被告母親一份，原告及我、被告的母親都有簽名或蓋章，我及被告的母親是以被告的法定代理人的身分蓋章。」等語綦詳（見本院卷第91頁反面），參之88年11月19日、89年12月20日之系爭不動產贈與登記申請書，被告均由證人、被告母親王玲玲以被告法定代理人身分簽名用印，有前揭登記申請書各1份在卷可憑，足認證人係親自見聞原告贈與系爭不動產予被告之事實之人，則其所為證言，應屬可信，是原告主張就系爭不動產之贈與，附有被告未得原告同意不得租借他人或任意處分之負擔等語，堪予認定。
⒉被告固辯稱其當時未成年，不知有此負擔存在，且母親王玲
玲於90年間即申請補發權狀，可間接證明王玲玲並未同意此負擔云云。而按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許，固為民法第77條前段所明定，可知限制行為能力人並非無為意思表示之能力，惟考諸其立法意旨，可知為保護限制行為能力人之利益，特設有法定代理人制度，是倘法定代理人已為允受之意思表示，且該法律行為對限制行為能力人並無不利，則該法律行為自難認對該限制行為能力人不生效力，始符法理，是被告雖於原告贈與系爭不動產時，年僅16歲，為一限制行為能力人，惟被告母親王玲玲有以其法定代理人之身分允受贈與之表示，並有同意附加負擔之意思表示，有證人前揭證述可稽，被告自係該贈與契約之當事人，並應受該贈與契約負擔之拘束，被告以其不知有負擔存在等語置辯，顯非可採。至被告母親王玲玲雖於90年7月19日申請補發權狀，惟被告既就原告未曾將系爭不動產權狀交予被告之事實，並未爭執，自不得以被告母親王玲玲嗣後申請補發之行為，而認王玲玲於贈與契約成立當時並未同意附有負擔，兩者間難認有何關聯，是被告上開所辯，仍非可採。
⒊又被告復辯稱：原告主張被告不得將系爭不動產租借他人使
用或任意處分，應僅係使用方法之限制，而非負擔云云。惟參諸原告附加負擔之內容可知，被告若將系爭不動產用作自住，並無任何使用上之限制，且若得原告之同意，被告亦得將系爭不動產租借他人或為處分，是前揭負擔乃附加被告於租借或處分系爭不動產前「應徵得原告同意」此一定給付之債務，尚與單純就系爭不動產使用方法上所為之限制不同，況系爭不動產之所有權狀自始由原告保管，已如前述，則倘原告之真意乃在限制使用方法上而非附加負擔，原告亦無為避免被告任意處分系爭不動產，而保留系爭不動產所有權狀之必要，是被告所辯，尚非可採。
㈢原告得撤銷贈與契約：
按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項定有明文。原告將系爭不動產贈予被告後，被告曾將系爭不動產出租予他人等情，為被告所自承：「因為當時的房客是九樓的鄰居，在98年9月臨時跟我說不租了」等語（見本院卷第93頁），又原告寄發之98年3月31日存證信函明載：「…嗣更發現你並不住在該址，且已擅將房屋租與他人，…顯然你已違反上開贈與契約之約定，本人自得撤銷此項贈與。」等語，有該存證信函及回執各1份在卷可憑，被告亦未否認已收受該撤銷之意思表示（見本院卷第66頁反面），則被告就其乃得原告同意而為出租系爭不動產之行為，既未提出事證為佐，則原告主張被告未履行贈與契約之負擔，依上開規定撤銷贈與契約，即屬有據。又原告復主張得依民法第416條第1項第1款規定撤銷贈與契約，並與民法第412條第1項規定均為獨立之攻擊防禦方法，本院既認贈與契約已經原告依民法第412條第1項規定撤銷，則就原告得否依民法第416條第1項第1款規定撤銷贈與契約，自毋庸再予審酌，併此敘明。
㈣被告應返還不當得利1,360萬元予原告，及自98年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息：
⒈按法律行為經撤銷者，視為自始無效；無法律上原因而受有
利益，致他人受有損害，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第114條第1項、第179條、第181條、第182條第2項、第203條定有明文。
⒉系爭不動產贈與契約經原告以98年3月31日存證信函撤銷後
，被告原受有系爭不動產之利益即無法律上之原因，而負有返還系爭不動產予原告之義務，惟被告業於98年12月30日將系爭不動產出賣予張靜，並完成移轉登記，有系爭不動產異動索引在卷可參，則被告已無法返還系爭不動產即移轉登記予原告，惟仍應就所受系爭不動產之利益償還價額予原告。又被告係以1,360萬元價格出賣予張靜，有被告提出不動產買賣契約1紙在卷可證，且被告於收受98年4月1日原告以98年3月31日存證信函撤銷贈與契約時起，即知其所有系爭不動產乃無法律上利益，則原告依上開規定，請求被告返還系爭不動產之價額即1,360萬元，並自98年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。原告固主張系爭不動產經張靜設定最高限額抵押權1,306萬元予玉山銀行，若以抵押貸款為抵押物現值80%計算，系爭不動產之價值應有1,632萬元以上云云，然原告就系爭不動產於其撤銷贈與契約時應有1,632萬元價值，並未舉證以實其說，自難採信，況張靜購買系爭不動產第三期款1,088萬元乃以銀行貸款支付，有系爭不動產買賣契約可佐，倘依原告所稱方式計算，系爭不動產之價值亦與1,360萬元尚屬相當，是原告此部分主張，並非有據。
五、從而，兩造就系爭不動產成立贈與契約，並附有被告未得原告同意即不得租借他人或處分之負擔，惟被告未履行負擔，並經原告撤銷系爭不動產之贈與契約，則原告請求被告返還系爭不動產之價額1,360萬元，並自被告收受撤銷意思表示即98年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額範圍部分，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1、2項所示。另兩造分別陳明願供擔保請准予宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部分，其訴既遭駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月30日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官魏于傑法官莊佩頴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官黃昰澧