裁判字號：臺灣桃園地方法院100年侵訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度侵訴字第93號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳甘露選任辯護人陳鄭權律師
何豐行律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28909號），本院判決如下：
主文陳甘露無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳甘露明知A女（真實姓名年籍詳卷）為智能不足之成年女子，不知抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，於民國95年間某日起至98年年初止，以1個月1次之頻率，在桃園縣○○鄉○○街○○○號2樓出租套房，以自己生殖器插入A女生殖器之方式為性交，復於98年年初某日，在桃園縣○○鄉○○街○○○號出租套房亦以自己生殖器插入A女生殖器之方式為性交1次，嗣經A女不堪其擾撥打11
3通報，始悉上情。因認被告陳甘露所為涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。又被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（參照最高法院91年度台上字第4574號判決要旨）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第
166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。次按，刑事訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照）。經查，證人A女於偵查中向檢察官所為之證述雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人並未具體指明證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人A女於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
（二）至本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
四、實體部分：公訴意旨認被告涉犯前開乘機性交罪嫌，無非係依證人即被害人A女於偵查中證述情節、行政院衛生署桃園療養院99年10月20日桃療醫字第0990006463號函附之臨床心理衡鑑申請及報告單及現場照片為其主要論據，訊據被告固坦承已經與
A女交往7、8年，並曾與A女同居並發生性關係之事實，惟堅詞否認有利用A女身心障礙、缺陷，不能或不知抗拒而與之為性交行為，辯稱：伊認識A女很多年了，伊只知道A女有中度重聽，所以因此反應、表達比較慢，其他的不會輸人家，伊與A女發生性關係大部分都是A女來邀約的，A女並沒有反抗或拒絕的意思，還有幫伊脫褲子，伊與A女還有互相叫老公、老婆等語。經查：
（一）A女與被告有於同居期間為多次性交行為，業據證人A女於偵查及本院審理時證述明確，被告對此亦不否認，應堪信為真實。惟按刑法第225條第1項乘機性交罪之立法理由，關於被害人狀態並不以被害人是否領有身心障礙手冊或鑑定年齡為判斷之惟一準則，而係以被害人於行為當時之身心狀態是否有充分之能力決斷性行為意願為其認定之標準，亦即被害人縱為身心障礙者，然其是否已達不能或不知抗拒之程度，仍應就被害人之個別狀況具體認定，並非單就被害人究否具有身心障礙，為認定之惟一標準。換言之，本條項罪名，乃針對男女利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交行為之處罰，除指行為人需「利用」被害人「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」外，仍須被害人「不能或不知抗拒」者，始足當之。苟「被害人」雖有身心障礙、心智缺陷抑或其他相類情形，然其程度未達對外界事務顯然欠缺理解或辨識能力，以致無能為力或根本不知去抗拒行為人之性侵害行為者，即難認「被害人」於為性交行為之時無同意性交行為之能力，行為人之行為即無侵害任何人之性自主決定權。是本件應審究者，乃被告於起訴書所載之時、地對A女為性交行為時，A女當時之身心之客觀狀態是否足以區辨理解外界事務而具有同意性交之能力，又被告是否「利用」A女之身心障礙、心智缺陷抑或其他相類情形已達不能或不知抗拒之弱點，始與A女為性交行為。
1、證人A女於審理時結證稱：伊與被告是男女朋友關係，大概是兩年前朋友介紹認識的，伊知道什麼是性行為。被告有用他尿尿的地方插到伊尿尿的啾啾好幾次，因為次數太多，伊算不出來等語（見本院侵訴字卷第32-33頁反面），又本院進一步質以A女對性行為之想法及態度時，證人
A女又稱：「（問：你是否知道不可以隨便跟別人做愛？）我知道。」、「（問：你剛才說你知道不能隨便跟別人做愛，今天有一個人是你不認識的，也沒有對你很好的人，他要跟你做愛，你會答應他嗎？）不答應。）」、「（問：你說你知道不能隨便跟別人做愛，是以前學校唸書的時候學校教你的嗎？）沒有人教我。」、「（問：沒有人教你，你就自己知道的嗎？）對。」等語（見本院侵訴字卷第35頁反面、第36頁反面-37頁），可見A女對於性行為之社會意義為何並非全然懵懂不知，對於與何人及是否為性行為之選擇亦有所認知，是其性自主意願仍應有相當程度之決斷能力，被告是否以利用女心智缺陷不知或不能抗拒之機會與之為性交，尚非無疑。
2、又證人A女於偵查時固證稱：「（問：陳甘露是否有對你強制性交？）他有叫我摸他的生殖器，摸到很臭，我就很生氣。我有跟他說我不要摸，我有趕快跑。」、「（問：與陳甘露認識多久？）我每一次去找他，他都會摸我，有一次過年我去我乾媽家喝酒，陳甘露把我推到房間將我的衣服脫光光還要用手摸我的生殖器，因為我不讓陳甘露摸，陳甘露就推我。」、「陳甘露每天都摸我胸部，每天都拉我的褲子，他還叫我脫褲子，他喜歡跟我做愛，我不喜歡，我也不要，我想要打電話回家，他還不讓我打電話，還將我的手機沒收起來。」、「（問：為何要與陳甘露發生性關係？）因為他會給我錢，我怕他不給我錢，所以我就跟他發生性關係。」等語（見99年度他字第1820號卷第5-6頁、第40頁），然A女表達上開拒絕意思係針對被告何次猥褻行為，後續被告是否仍有為性交行為，及被告對A女為性交行為時，A女是否有向被告表示拒絕之意思，均尚非具體明確，但由此已可見A女對於撫摸等親密動作已有認知且有能力表達拒絕之意，甚為明確，而證人A女於審理時證稱：「（問：你說陳甘露很喜歡做愛，你喜不喜歡跟他做愛？）他說他很喜歡做愛。」、「（問：你不喜歡跟他做愛是嗎？）不喜歡。」、「（問：你覺得做愛要跟喜歡的人做嗎？）對。」、「（你不喜歡跟陳甘露做愛，他跟你做愛時，你有無跟他說你不喜歡這樣？）沒有。」、「（問：沒有是什麼意思，是沒有跟他講說你不喜歡嗎？）沒有。」、「（問：你不喜歡跟陳甘露做愛，為何沒有跟他說你不要？）我不敢講，他會罵人。」、「（問：有沒有陳甘露要跟你做愛，你不要，他就罵你的情況，還是他平常就會罵你？）他喝酒喝醉了就會罵人，天天都在罵人，我念他，他就不高興。」等語（見本院侵訴字卷第35頁正反面），A女雖然心理不願意與被告發生性行為，但僅因其他顧慮而並未明確告知被告，顯見A女與被告為性行為時，並無「不能」或「不知」抗拒之情形，由A女前揭證述可知，A女對於被告所為之猥褻或性交等親密行為，主觀上均有所認知並有能力表達意願，被告主觀上當無任何「乘機」或「利用」之心態。再佐以A女與被告之平日相處情形，業經證人A女於偵查中證稱：「（問：你與陳甘露是否是男女朋友？）不是。他常常打電話叫我去找他，但是又不載我回家，我常常半夜一個人走回家，他住在觀音鄉樹林新村28號。」、「（問：為何陳甘露叫你去他家你就去？）他會給我一些錢，有時候2000元，有時候600元。」、「（問：陳甘露從何時開始給你錢？）他說我沒有上班，他說我父母親都不要養我，看我都沒有錢就給我錢。」、「（問：有無其他陳述？）陳甘露都會摸我叫我脫衣服、脫褲子，他每天還叫我幫他洗澡。」、「（問：你與陳甘露發生性關係幾次？）我認識他6年多了，都有發生性關係。」、「（問：昨天有無與陳甘露發生性關係？）有。他星期天還有帶我去黃金海岸跟他一起去洗澡。」、「（問：為何要每天去找陳甘露？）他要告我還要告我乾姐。他對我很好，我常感冒他都會帶我去（看）醫生，他不曾欺侮我。我父母親都不理我，身份證、健保卡都不給我，每天都一直罵我。」、「（問：何時最後一次與陳甘露發生性關係？）昨天沒有。他每天都跟我說我很漂亮。」、「（問：陳甘露每天都給你多少錢？）一個月大約給我7000多元，有時候給2000元。」等情明確（見99年度他字第1820號卷第5-6頁、第25-26頁、第39-40頁），可知因A女與父母感情不睦，而被告會固定提供不定額金錢予A女花用，並帶同A女去看醫生、出遊等，可知兩人已有相當之情感基礎併有共同生活之認知，渠等間性行為之發生似難認係被告基於利用A女之身心障礙所為。況證人A女於本院審理時又證稱：「（問：你跟陳甘露是什麼關係？）男女朋友。」、「（問：被告有沒有帶你去看醫生過？）有啦，他有帶我去國術館看醫生。」、「（問：被告有無給過你錢？）他給我生活費，看我可憐，全身都是病。」、「（問：你說陳甘露常常會說你很可愛，他很喜歡你？）對。」、「（問：陳甘露說你很可愛，你會覺得高興嗎？）會。」、「（問：陳甘露去工作時，你都一個人在家？）一個人在家煮飯給他吃。」、「（問：你說你不喜歡陳甘露，你為何要跟他在永吉街住一年多，還要煮飯給他吃？）因為他對我太好，會常常帶我去逛一逛。」、「（問：他對你那麼好，你還是不喜歡他？）我沒有不喜歡他。」、「（問：你說陳甘露常常給你錢，你都把錢拿去怎麼花？）拿去買一些米，一些菜還有肉。」、「（問：你跟陳甘露在一起，有無常常聊天？）有常常聊天，在家裡聽音樂、泡泡茶。」等語（見本院侵訴字卷第31頁反面-32頁、第34-37頁），更就A女與被告間之生活細節情形證述綦詳，由A女前揭證述可知被告與A女之同居期間，彼此互相倚賴、扶持而共同分享生活，顯然已與事實上夫妻關係無異，渠等長期共同生活基於一定感情而發生性行為，要與本條之構成要件不符。至A女於前揭證述查中固然證稱對於被告所為之撫摸及性交行為均不願意，然該證詞所稱「不願意」之具體情節為何並非明確，前已敘及，且被告與A女間共同生活已經相當時日，甚至本院於100年11月3日庭訊證人A女時，被告與A女當日亦係同由彰化前往桃園開庭，業經證人A女證述明確（見本院侵訴字卷第38頁），渠等因共同生活而情感關係已與一般人不同可見一斑，由被告帶同A女就醫、出遊之行為，亦顯見被告對A女之種種作為，並非利用其心智缺陷，而係基於長期共同生活之情感基礎下所為，此由證人A女於本院為證時首稱「與被告是男女朋友關係」乙節益明。基此，要難想像被告在A女明確表示拒絕或反抗之表示下，仍對A女為性交行為，是要難僅以A女前揭偵查中之證述為被告不利之認定。
3、又A女之智力狀態，經行政院衛生署桃園療養院進行鑑定結果略以：在智力測驗方面，認為A女智商僅48，屬中度智能不足範圍，與其過去之職業功能比較，約有輕度退化表現象。A女在算術測驗與共性測驗皆不能得分，表其數字運算能力與抽象思考能力明顯地差；在班達測驗方面，認為A女所繪圖形有明顯的旋轉現象，且繪圖中常欲轉動紙張或卡片，又A女亦無法知覺所繪圖形之旋轉，顯現其定向感之缺損，有organicproblems（功能性問題）。A女不能正確畫出六角形，顯示其psychomotor-coordinati
onabilities（動作協調能力）不及10歲心齡等情，有該院99年10月20日桃療醫字第0990006463號函暨函附之心理衡鑑報告單1份在卷可憑（見上開他字卷第47-48頁反面），然該鑑定過程中，僅以算術及共性測驗判定A女之數字運算及抽象思考能力，並以繪圖方式判定A女之動作協調能力不足10歲，然上開鑑定過程及目標並未含括A女對於「性行為」、「家庭」、「伴侶」之社會意義認知或理解，或其他與人溝通、相處等意義等非量化鑑定，況鑑定報告結論A女未足10歲能力之部分所指乃psychomotor-coordinationabilities，即因A女無法完整繪圖下所為之動作協調能力，與A女對應之整體「心智年齡」有間，要難以上開鑑定結論而認定A女整體心智年齡不足10歲，逕認A女對於被告對之為性行為有不知或不能抗拒之情形，起訴書就此認定尚有誤會。
（二）末按刑法第225條之保護對象乃行為人利用被害人因身心障礙而不能或不知抗拒之情況，無法完整表達意願之機會下乘機性交行為，若心智障礙者其障礙尚不至於無法認知性行為或影響其表達意願之程度，亦即其當有完整而與一般人無異之性自主決定權，法律此時也不應該介入，否則所有之身心障礙者均會落入法律規範預設為「無性自主決定能力」之範圍，進而與之為性行為之人均構成乘機性交罪，不啻以保護之名而間接剝奪其性自主權，此要非立法者本意。查A女固然領有身心障礙手冊（見上開他字卷第51頁彌封袋內），然障礙類別係屬中度聽覺機能障礙，本件依起訴犯罪事實而論，被告亦非利用A女有前揭聽覺障礙，而乘機對A女為性交行為，又A女之運算、抽象思考能力縱較一般人為低，然依A女前開證述，其對於「性行為」及是否願意均已有相當程度之理解，與被告0生活雖偶有齟齬、不悅，然渠等已經共同生活多時，彼此間有互相照顧、扶持之事實，均業如前證人A女證述，而被告於案發後亦有前往A女家中提親，顯見被告主觀上應無利用
A女之心智缺陷而對之為性交行為之故意，參照前揭說明，被告對A女為性交行為即與本條之構成要件不符。
五、綜上事證，本件起訴意旨認被告所涉前開乘機性交犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之乘機性交犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王貞元到庭執行職務中華民國100年11月30日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官陳威帆法官黃裕民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國100年11月30日