裁判字號：臺灣士林地方法院99年審訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決99年度審訴字第521號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5844號、第6209號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。扣案之愷他命壹拾伍顆（驗餘毛重肆點肆肆公克）、盛裝前 開愷 他命所用之包裝袋叁只、NOKIA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，其於民國99年4月16日某時，在臺北縣板橋市之全家便利商店板橋民權店外，拾得不詳之人棄置之愷他命藥丸17顆，於同年月18日將其中2顆施用後，誤認為俗稱「搖頭丸」之第二級毒品MDMA，因缺錢花用，遂起意販賣，乃意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，先於99年4月19日10時許，在臺北縣土城市○○路○○巷○號5樓住處，上網以「要上面請密」之暱稱連線至「豆豆聊天室」網站內之「粉色豆豆聊天室（16-18歲系統）」尋找買家，嗣為警執行網路巡邏時發現該暱稱有異後，亦使用「陽光阿宅」之暱稱與其聊天，經確認甲○○有販賣毒品之意思後，雙方改以雅虎奇摩即時通談妥由甲○○以新臺幣（下同）5,700元之價格出售 上開渠 等認定為搖頭丸之藥丸15顆（實為愷他命）予佯裝買家之員警，甲○○再以持用之0000000000號門號與員警相約於99年
4月19日14時50分，在臺北市○○區○○○路○○號前會面交易。嗣甲○○依約攜帶該等藥丸15顆前往上址並藏放在該處之消防栓內，經確認員警所佯裝之買家「陽光阿宅」身分後，甲○○將上開藥丸15顆（合計毛重4.50公克）取出交付之際，遭警表明身分後以現行犯逮捕，員警當場扣得上開愷他命藥丸15顆及甲○○所有之NOKIA牌行動電話1具（內插有門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159條之1至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之
1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本案事實所引用如下之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力，合先敘明。
二、本院查：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵詢、本院準備程序及審理時迭承不諱（參見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第5844號偵卷第9頁至第9頁、第46頁至第47頁，本院卷第14頁至第15頁、第24頁至第25頁）；此外，並有員警佯裝買家在粉紅豆豆聊天室、雅虎奇摩即時通及持0000000000行動電話門號與被告持用之0000000000行動電話門號聯繫前開毒品交易事宜之粉紅豆豆聊天室網頁交談列印資料、雅虎奇摩即時通交談記錄列印資料及被告行動電話畫面翻拍照片等件在卷可稽（附於同上偵卷第28頁、第33頁至第40頁）；又被告於上開地點與喬裝購買毒品員警見面時，當場為警查獲毒品愷他命藥丸15顆（分裝3包，經送臺北市政府警察局鑑驗，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，合計毛重4.50公克，驗餘毛重4.44公克，有該局99年4月28日北市鑑毒字第112號毒品鑑驗通知書乙紙附於臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6209號卷第66頁可稽）及NOKIA廠牌之行動電話1支（內插有門號0000000000號SIM卡1枚），亦有上開物品扣案可佐。綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡、按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。倘販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成；又按警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）；再按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷（最高法院98年度台上字第4719號判決參照）；經查，被告自警詢及檢察官偵查中，均一貫供稱因拾獲藥丸17顆，自行服用2顆後，認係搖頭丸（即第二級毒品MDMA），因需要錢，乃起意將剩餘15顆販賣牟利，遂於網路上以「要上面請密」為化名，尋找買家，嗣於本院審理中仍坦承販賣上開毒品，是因要多賺一些錢等語明確，足認被告行為時，主觀上確有將拾獲之第三級毒品愷他命藥丸誤認為第二級毒品MDMA，而欲販賣以營利之意圖甚明。又被告雖已著手於販賣行為，然佯為買家之員警並無購買毒品之真意，被告實際上亦不能完成毒品買賣，且該等毒品經扣案鑑驗後，證實為販賣法定刑度較低之第三級毒品愷他命，參酌前揭說明，即應成立販賣第三級毒品未遂罪，當甚明確。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告已著手於販賣毒品犯行之實行，惟未遂其販賣行為完成之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪，雖因誤認上揭毒品藥丸為第二級毒品搖頭丸，乃於偵查中坦承法定刑較重之販賣「第二級」毒品犯行，然其既已供出販賣該等毒品藥丸之客觀事實，並承認主觀上有販賣該等毒品藥丸以牟利之犯意，仍應認已自白本案犯行，嗣於審判中仍一貫自白遭起訴之販賣第三級毒品未遂罪犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞予減輕其刑。爰審酌販毒行為乃毒害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅人民生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告於此社會治安日益惡化之際，仍於網路上兜售販賣第三級毒品，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，犯罪情狀尚無顯可憫恕之情，惟考量被告前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，品行難謂不佳，且犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量、犯罪之動機、目的，暨其生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。辯護人建請本院援引刑法第59條酌減刑期，惟本院審酌前開各情，認非有據，礙難准許，附此敘明。末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，偶因一時輕率失慮，致罹本罪，犯罪後已供認犯行，知所悔悟，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑3年，又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束（若被告未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此指明）。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之財物，當指「供販賣第三級毒品所用之財物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之財物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之財物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。是以，扣案之愷他命藥丸15顆（驗餘毛重4.44公克），係查獲之第三級毒品，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，容有誤會；而扣案盛裝前開愷他命所用之包裝袋3只，有防止毒品裸露、散逸、便利毒品攜帶而販賣之功能，另扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），則係被告用以供本案販賣毒品聯絡所用，業據被告供明在卷，堪認均屬供犯販賣第三級毒品罪所用之財物，參諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第
5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁到庭執行職務中華民國99年8月27日
刑事第一庭審判長法官雷雯華
法官楊皓清法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國99年8月27日附錄本案論刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4條第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。