裁判字號：臺灣士林地方法院99年審訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決99年度審訴字第337號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林龍輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4183號、第4628號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。扣案之愷他命（合計驗餘淨重拾點叁捌叁壹公克）、盛裝前 開愷 他命所用之包裝袋拾只及行動電話貳具（內插有門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張），均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣及持有之，因經濟困窘，需錢花用，遂意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時間，以門號0000000000號行動電話，與姓名年籍不詳之陳姓男子持用之0000000000號行動電話聯絡，並以每包新臺幣（下同）350元之價格，在臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○弄○號3樓住處附近，向該男子販入愷他命後，旋於民國99年3月15日12時8分，在臺北縣正和街與光華路口「網際先鋒」網咖內，利用網際網路連線至「豆豆聊天室」（http://fiberchat.doo.idv.tw）之「粉色豆豆聊天室（16-18歲）」，並以「售下私密」為暱稱，張貼內容為「售下褲子」之販賣第三級毒品愷他命之訊息。嗣因員警巡網發現甲○○疑似販賣毒品，乃基於偵查犯罪之目的，以匿稱「ㄚ洋」佯裝買家與甲○○在網路上洽談購買愷他命事宜，並約妥以每包1公克售價500元之價格向甲○○購買愷他命10包，甲○○則告知自己持用之行動電話門號0000000000以供後續聯絡交易之用，雙方同時約定於99年3月15日13時許，在捷運中山站出口前交易。甲○○隨即於同日13時20分，攜帶約定數量之愷他命10包，前往臺北市○○區○○○路○○巷○號前，與佯裝買家之員警碰面，並於取出 上開愷 他命交付予員警後，經員警表明身分當場將其逮捕，並當場扣得甲○○所有之愷他命10包（合計毛重10.3839公克）及其所有供聯絡販賣愷他命毒品所用之行動電話2具（內插有門號0000000000號、0000000000之SIM卡各1張）。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159條之1至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本案事實所引用如下之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第
159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力，合先敘明。
二、本院查：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中迭承不諱（參見99年度偵字第4183號卷第6頁至第9頁、第33頁至第35頁，本院卷第16頁、第28頁背面），並有員警佯裝買家在粉紅豆豆聊天室與被告洽談購買愷他命事宜之網頁列印資料在卷可稽（附於同上偵卷第24頁至第29頁）；又被告於上開地點與喬裝購買毒品警員見面時，當場為警查獲毒品愷他命10包（經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定後，證實為愷他命無訛，有該局出具之99年3月29日FDA研字第0990014916號檢驗報告書乙紙附於同上偵卷第36頁可稽），亦有上開毒品扣案可佐；此外，並被告所有供其聯絡販入及賣出愷他命所使用之行動電話2具（內插有門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）扣案為憑。綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件。只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院67年度第2500號判例、98年度臺上字第3885號、第5541號判決意旨參照）。又按警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。經查，被告自警詢、檢察官偵查，乃至本院審理時，均一貫供稱其本身並未施用愷他命，係因家中經濟狀況不佳，為了賺錢，始向他人以每包35
0元之價格購入愷他命，欲再以每包500元之價格販出，並旋於網路上以「售下私密」為暱稱，張貼內容為「售下褲子」之訊息尋找買家，所謂「褲子」指的就是愷他命等語在卷，足認被告從事前揭販入及販出愷他命之犯行，主觀上確有營利之意圖無訛。
㈢、綜上，本件事證至為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。查被告基於意圖營利之目的，而向姓名年籍不詳之陳姓男子販入第三級毒品愷他命，雖其嗣後將愷他命販賣予由員警喬裝之買家，因員警實際上並無購買上開毒品之真意，該交易事實上不能真正完成買賣，然揆諸前開說明，仍已構成販賣第三級毒品既遂罪。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告販賣愷他命前及販賣時持有愷他命之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於偵查中及本院審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，經查，本案被告雖係基於意圖營利為目的而販入愷他命，然其嗣後未及將上開愷他命賣出即遭警查獲，並未從中獲得任何利益，以其情節論，惡性尚非重大不赦，況其犯後一貫坦承犯行，尚有悔意，若依法定最輕本刑科處，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認被告所犯上開販賣第三級毒品罪，應依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑。至被告固於警詢時及偵查中供出本案所販入愷他命之來源為持用0000000000號行動電話之陳姓男子，然查，本院經向臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢，據該隊函覆略以：被告供出毒品來源為持用0000000000門號之陳姓男子，經向臺灣大哥大股份有限公司查詢，該門號之申辦人係 邱耀生 ，經臺北市政府警察局刑事警察大隊派員按址前往查訪均未遇邱耀生，且查無邱耀生涉嫌販賣毒品具體事證等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊99年7月15日北市警刑大七字第099315
88700號函乙份在卷可稽（附於本院卷第21頁），堪認被告所供出與持用0000000000號行動電話之陳姓男子之間，就本案被告所販賣毒品愷他命之交易往來關係，經偵查機關查證後尚乏具體事證，更無因此查獲其他正犯或共犯可言，自無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑之餘地，附此敘明。爰審酌販毒行為乃毒害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅人民生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能悻免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告於此社會治安日益惡化之際，明知為管制之第三級毒品愷他命，卻仍予以販入後於網路上兜售販賣，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，品行難謂不佳，且犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量、犯罪之動機、目的，暨其現為在學學生（有被告提出之學生證及成績通知單影本等件附於本院卷第32頁至第37頁可佐）之生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，偶因一時輕率失慮，致罹本罪，犯罪後已供認犯行，甚且於遭查獲後，主動供出其販賣予佯裝買家員警之愷他命係其基於營利目的所販入，而未隱滿該等顯不利於己之事實，堪認其已知所悔悟，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4年，又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第
2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束（若被告未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此指明）。
四、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品未達規定之純質淨重，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第
18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、第5601號判決意旨參照）。本件扣案之愷他命（合計驗餘淨重10.3831公克），係查獲之第三級毒品，因被告販賣該等毒品已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收，容有誤會；而扣案盛裝前開愷他命所用之包裝袋10只，有防止毒品裸露、散逸、便利毒品攜帶而販賣之功能，又扣案之被告分別插入門號0000000000號、0000000000號SIM卡使用之銀白色、黑色行動電話各1具，係被告所有供本案聯絡販入及賣出毒品對象之用，均屬販賣第三級毒品愷他命所用之物，且均為被告所有之物，業經其於本院審理中供明在卷（參見本院卷第28頁至第29頁），爰均依毒品害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官彭康凡到庭執行職務。
中華民國99年8月27日
刑事第一庭審判長法官雷雯華
法官楊皓清法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國99年8月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。