臺灣高等法院96年度上易字第862號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第862號刑事判決

裁判日期：民國96年10月17日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第862號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
3樓選任辯護人郭登富律師
陳勇成 律師被告丁○○
21選任辯護人 朱正剛 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第613號，中華民國96年1月18日、96年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第19911號），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審理結果，認第一審判決被告甲○○共同連續犯詐欺取財罪，判處有期徒刑1年10月；另宣告被告丁○○無罪，認事用法並無不當，應予維持，並引用附件1第一審判決書記載的事實、證據及理由，與附件2原判決的證據及理由。
貳、上訴意旨：
一、被告甲○○上訴意旨略以，關於台灣士林地方法院投標工程，都是丙○○與 陳學忠 聯絡，甲○○完全不清楚。甲○○並不知道丙○○請 許琴文 提領現金，並將65萬元交給丙○○，另外的65萬元匯到甲○○帳戶內；甲○○並不知道為什麼錢會匯到甲○○帳戶內。陳學忠投標的部分，確實是最低標得標，最後陳學忠不願意承作，並非甲○○能夠管的。對於原判決事實欄其他的記載沒有意見等語。
被告甲○○的辯護人並為被告辯護：原判決事實二、三部分，已經公訴人當庭撤回起訴，原判決卻仍加以裁判等語。
二、公訴人就被告丁○○部分的上訴意旨略以：
（一）告訴人 葉佩誼 、證人 周秀鶯 及 羅昭華 的調查局筆錄，當事人等均未對證據能力表示異議，應有證據能力；原判決不應認為無證據能力。
（二）被告丁○○與丙○○確有犯意聯絡，否則何須協同丙○○向昔日同學 魏建名 索取工程資料。
甲○○稱內湖簡易庭工程由丁○○辦理，且陳學忠是透過丁○○介紹，交付30萬元給丁○○。可證丁○○與甲○○具有犯意聯絡。
丙○○供稱經丁○○介紹認識陳學忠，拿內湖簡易庭工程書給陳學忠，與甲○○所言相符。可證丁○○為共犯等語。
參、被告甲○○、丁○○及2人的辯護人，對於卷證的證據能力均不爭執（96年5月11日準備程序筆錄第4頁）。
被告甲○○及辯護人聲請傳喚被告即證人丙○○、證人乙○○。經查，證人丙○○已經原審通緝中；證人乙○○經傳喚，因遷移所在不明而無法傳訊，有訴訟文書不能送達報告書可憑。
以上2位證人於警偵所為陳述，並無不可信的情況，且均為參與本案各事實的行為人，所為陳述於證明犯罪事實的存否有必要；而被告及辯護人對2位證人之前陳述的證據能力既均無意見，僅表示對所言的證明力有爭執。則前述2位證人之前於警偵的供述自得採為證據。
肆、就上訴意旨，補充原判決理由如下：
一、被告甲○○部分：
（一）刑事訴訟法第269條明文規定，檢察官於第一審辯論終結前，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。
檢察官雖曾於原審94年5月27日準備程序，當庭撤回原判決事實欄二、三的起訴事實，因不符合前述撤回起訴的書面要件，不生撤回效力，已經檢察官之後於95年2月14日原審準備程序中陳明。
原審就起訴的全部犯罪事實加以裁判，並不違法。此部分上訴意旨，無理由。
（二）被告甲○○上訴意旨所辯各情，均經被告於原審據以答辯，已經原審審酌並於原判決第5-8頁詳細論駁。
被告再以相同的辯解提起上訴，空言否認犯罪，無理由。
二、被告丁○○部分：
（一）本案卷證並無原判決第4頁理由四（一）記載的「告訴人葉佩誼、證人周秀鶯、羅昭華」等人，應是誤載；檢察官上訴就原判決認定前述３人於調查局的筆錄不具證據能力，主張應有證據能力等語，應有誤會。
（二）證人魏建名證實，交給被告 蘇泰 的文件是不完整的，且不包括應保密的圖說及規範書（偵19911卷50-51頁）。則被告丁○○向魏建名索取工程資料的行為，並未涉及不法；同理，檢察官指控因丙○○供稱是經丁○○介紹而認識陳學忠，拿內湖簡易庭工程書給陳學忠等情，也非不法行為。
檢察官上訴並未提出具體積極的證據，以供本院調查審理，證明被告丁○○有更進一步的不法或共犯行為。
（三）檢察官上訴指稱，陳學忠交付30萬元給被告丁○○，可證被告與甲○○具有犯意聯絡等語；被告丁○○堅決否認上情，辯稱，30萬元是給 鍾明寬 ，並非被告丁○○取得。經查，給付款項的陳學忠於卷內各次陳述，未曾有交付30萬元給被告丁○○的供述（市調卷1-3頁、他1618卷16頁、他5316卷9、17頁、偵19911卷12-15、63-65頁）；證人即通緝中的被告丙○○則證實：「其中30萬元現金給『丁○○的朋友』。」、「30萬元進入『丁○○朋友鍾明寬』戶頭。」（偵7541卷54頁末行、偵19911卷第66頁2-3行）。
因此，檢察官對於究竟何人收取30萬元，應有誤認；據此而主張被告丁○○與甲○○具有犯意聯絡的控訴，即有誤解。
伍、綜上，被告甲○○及檢察官上訴，均無理由，應駁回上訴。
陸、被告甲○○觸犯刑法第339條第1項詐欺罪，經宣告有期徒刑1年10月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不予減刑。
柒、適用法律：刑事訴訟法第373條、第368條、第364條。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡勤義中華民國96年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。