裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一二五五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第四О四號中華民國八十九年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四六七號、第一四三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○共同意圖營利，基於概括之犯意，以行動電話0000000000號及呼叫器0000000000號為連絡工具，自民國八十七年十二月間起至八十八年五月初止，連續在高雄市大華僑戲院、六合路附近、高雄縣鳳山市五甲宏誠保養廠等處販賣第二級毒品安非他命多次予 張一富 ，金額新台幣（下同）三千元至一萬六千元不等，另於八十八年一月至三月間，連續在高雄縣、市不特定地點，販賣安非他命予 趙英仁 多次，每次二千元至五千元不等，甲○○又基於概括犯意，連續於八十八年二月二十八日、三月十二日、四月十五日、四月二十日，在高雄市○○路、和平路口附近等地，販賣安非他命予 陳祈安 ，每次二千元至八千元不等，經警循線查獲，因認被告甲○○、乙○○二人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項（起訴書誤為第一項）之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○二人涉犯連續販賣安非他命毒品罪嫌，無非以證人趙英仁、張一富、陳祈安之指述及卷附之電話監聽譯文為其主要論據。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何販賣毒品安非他命之犯行，均辯稱：只有施用，沒有販賣等語。經查：
（一）證人陳祈安於警訊中係陳稱：「我分別在八十八年二月二十八日下午十七時許在高市○○○○○路口向甲○○購買，第一次購買二千元一包海洛因，第二次向是八十八年三月十二日凌晨二、三時在高市○○○○○路口購買第二次一包海洛因二千元，第三次是八十八年四月十五日下午十七時許在高市○○○○○路口向甲○○購買一包海洛因二千元，第四次是八十八年四月二十日下午十七時許在高市○○○○○路口向甲○○購買一包海洛因八千元、共購買四次」（見八十八年四月二十八日警訊筆錄）等語。證人陳祈安於警訊中均係稱向被告購買『海洛因』，並未講係向被告購買『安非他命』。至證人張一富於警訊時亦陳稱：「我都是向一名綽號叫 川仔 的甲○○與綽號叫 慶仔 的乙○○二人每次以新台幣三千元至一萬六元之代價，向他們二人購第一級毒品海洛因，我購買毒品都是打甲○○的行動電話0000000000及呼叫器0000000000號與他聯絡後，他再約定地點與我交易毒品海因，有時他沒有空時，就叫乙○○拿過來賣給我」等語（見警卷第三頁背面），而證人趙英仁則於警訊中供陳：「我都是向一名甲○○與綽號慶仔的人所購買的，每次均以新台幣二、三、五千購價錢向他們購買的，我購買毒品均是打甲○○的行動電話0000000000號及呼叫器0000000000與他他聯絡後，他再約定地點與我交易毒海洛因，另慶仔的呼叫器是0000000000號」等語（見警卷第三頁背面）；且證人張一富復於檢察官偵查再次陳稱：「有向甲○○買，我打電話給他，用行動電話與呼叫器與他聯絡，八十七年底八十八年初開始買的，買了很多次，最後一次是八十八年五月二日或八十八年五月三日，買了一萬六千元的海洛因，在五甲路的汽車保養廠（宏誠保養廠），有時甲○○會叫乙○○送貨去給我，我見過乙○○四、五次，我大約每四、五天就與甲○○買一次，都是約在小港附近或者市區○○路、大華僑戲院」等語（八十八年度偵字第一四三七八號偵查卷第十五頁），是證人趙英仁係於警訊中自承向被告二人購買『海洛因』，並未自承有向被告二人購買『安非他命』，而卷內亦無其他證據顯示趙英仁向被告二人購買『安非他命』，另證人張一富於警訊及偵查中均自承向被告二人買『海洛因』，並未提及購買『安非他命』，亦無任何事證顯示張一富向被告二人買『安非他命』。又查證人張一富及趙英仁於本案
僅自承有施用海洛因毒品之犯行，且其尿液送驗結果，亦均顯示甲基安非他命呈陰性反應，已經檢察官以罪嫌不足為由為不起訴處分確定在案，有臺灣高地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可參，此亦有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三七六號、八十八年偵字第一四三七六號不起訴處分書各一份附卷可按，準此，尚不能據此即認定被告二人有販售『安非他命』予證人陳祈安、張一富、趙英仁之犯行。
（二）至證人陳祈安雖有因於八十八年四月二十八日回溯二十四小時內犯施用安非他命二次，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月在案；惟參酌本件並非當場查獲被告甲○○有販賣毒品安非他命之犯行，且亦未自被告甲○○處所查獲任何毒品安非他命、販毒帳冊、電子秤及分裝工具等相類之物以資佐證，而證人陳祈安於原審及本院審理中亦已翻異前供等情，以及另參酌卷附陳祈安打0000000000號電話予被告甲○○之電話監聽譯文表內所載，除載有金額為二千元外，實無從看出係關於販賣安非他命之對話，且質之證人陳祈安於原審審理時亦證陳：「電話是打給甲○○，但內容不是譯本的內容，當時我說二千是我要還給甲○○的錢，是與甲○○出去吃飯喝酒大家要分擔的費用」等語（見原審卷第五十七頁），是該電話監聽譯文內容既未表明買賣何物品，自不能遽認必為買賣毒品安非他命。因之，本件尚難僅以證人陳祈安之尿液有安非他命陽性反應，即遽予推論陳祈安所施用之安非他命毒品即是購自被告甲○○而來。
綜上所述，本件除證人陳祈安之尿液檢出有安非他命反應外，證人陳祈安、張一富、趙英仁三人均稱係買『海洛因』，未指稱向被告等購買『安非他命』，尚無其他確切之證據證明被告二人有販賣安非他命之犯行，則在無其他證據可資佐憑該證詞是否可信之情形下，即尚難遽以為不利被告之認定， 是渠 等二人所辯未販賣安非他命，堪可採信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、乙○○二人涉有販賣安非他命毒品犯行，其等販賣安非他命犯行即屬不能明。
四、原審以並無證據証明被告乙○○、甲○○有販賣安非他命，認不能證明被告乙○○、甲○○犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至被告甲○○、乙○○二人所涉販賣海洛因部分，因未經檢察官起訴（起訴書犯罪事實明白寫明被告等涉犯販賣第二級毒品安非他命，而未提及販賣海洛因），本院自屬無從審理，被告等涉犯販賣海洛因部分應由檢察官另行偵查。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述而逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年十一月二日
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