裁判字號：最高法院87年台上字第3019號民事判決
裁判日期：民國87年12月24日
裁判案由：確認通行權存在等
最高法院民事判決八十七年度台上字第三○一九號
上訴人 許進財 訴訟代理人 張福安 律師被上訴人 石文己 右當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：伊所有坐落 高雄縣 ○○鄉○○○段第三二三號及三二五號土地二筆，因與公路無適宜之聯絡，以往通行相鄰之上訴人所承租高雄縣政府代管之國有同段三二○之六號土地內如第一審判決附圖所示Ａ之道路，以至公路，其他四周並無道路可供通行。詎上訴人竟在前述道路上種植竹子，置放大量廢竹、樹枝，並將路面遍挖坑洞，強行阻止伊通行該道路，以致伊無法通行至公路等情。爰求為確認伊就該道路有通行權存在，及命上訴人在該道路不得為種植作物、阻塞、損壞及其他一切妨害伊通行及開設道路之行為之判決。
上訴人則以：第一審判決附圖所示Ａ部分土地，乃被上訴人於八十四年間擅自開挖，並非既成道路，且被上訴人亦可經由同段第三二二號地東側邊界通行至產業道路。縱認被上訴人有通行權亦應選擇如原判決附圖㈠㈡所示Ａ３或Ａ４部分損害最少之處所及方法為之等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以﹕被上訴人主張坐落高雄縣○○鄉○○○段第三二三號旱地及三二五號田地，為其所有，而與上訴人所承租高雄縣政府代管之國有同段三二○之六號林地相鄰之事實，業據提出土地登記簿謄本及高雄縣政府函件為證，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。被上訴人所有上開農地，其周圍均為他人之土地所圍繞，周圍土地除上訴人承租三二○之六號，如第一審判決附圖Ａ部分所示土地，可通至公路外，並無其他通路可通至同判決附圖紅色細線所示現有產業道路，上訴人在上開Ａ部分道路，種植竹子，置放廢竹、樹枝，並將路面挖坑洞，阻止被上訴人通行該道路等情，業經原審法院勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片可稽。上訴人雖以被上訴人可通行往養豬場之道路或通行在同段第三二二地號土地與第三二○之七地號土地間之舊路，並無必須通往上訴人所承租之前開土地之必要等語為辯。惟查該通往養豬場之道路係一田埂路，僅適於徒步通行，無法供農用貨車通行使用，不能謂為適宜之通路，且該田埂路與養豬場後之道路間並無道路可通；另該位於第三二二地號與三二○之七地號土地之舊道路，現已荒廢，且已長有竹林，致無法通行等事實，亦經原審法院勘驗屬實，並有現場相片可稽，復有第一審判決附圖記載：「Ｂ為原有圖面上道路，現在已經流失」等語可按。足見被上訴人所有第三二三號及三二五號農地，除前開Ａ部分土地外，均與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，是上訴人上開辯解，並不足採。按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。故如周圍地現有通路可通行至公路時，該現有通路自為周圍地損害最少之處所及方法，應儘先使用。第一審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○九八公頃土地，數十年來，係屬連接、通行至同附圖所示紅色細線現有產業道路之通路，業經村長 沈誠德 及鄰地耕作人 陳粒寶 、 劉允枝 等結證在卷。再參以八十三年間向被上訴人承買地上刺竹之證人廖永吉到場陳述之證言，相互印證，足證該Ａ部分面積○‧○○九八公頃土地，確已供通行至同附圖所示紅色細線現有產業道路之用。上訴人所舉證人 程林順治 及龔 李夜 合所證系爭土地及上開水泥路面產業道路，係八十四、五年間開設，原無道路云云，及上訴人主張系爭Ａ部分土地乃被上訴人於八十四年間擅自開挖而成云云，與事證不符，均無可採。第一審判決附圖所示紅色細線產業道路，由南向北，一路下坡，坡度甚大，至同附圖所示Ａ部分土地之最南端處，始為平地，落差最小。又上訴人承租之三二○之六號林地北邊與被上訴人所有三二三號旱地南邊鄰接部分，不但三二○之六號土地之西邊地勢較東邊為高，且三二○之六號土地與三二三號土地之間又為危崖，兩地地面落差達三公尺以上，有旗山地政事務所之複丈成果圖可據，並有原審法院勘驗筆錄可按。故就位置及地勢而言，以該Ａ部分之北端部分為最平坦，土地落差最小。車輛由三二三號土地經Ａ部分北端右轉進入Ａ部分通路通往既成產業道路，地勢最為平緩，由此轉彎緩坡進入產業道路，較為安全、妥適。至原判決附圖㈠㈡所示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４通路，其鄰接三二三號土地兩土地之落差達三公尺以上，三二三號土地由此進入，通往既成產業道路，車輛、行走，均極困難，安全堪慮，自非適宜，上訴人亦自認上開Ａ１、Ａ２土地不適宜通路。何況，Ａ１、Ａ２、Ａ３及Ａ４部分，均非既成通路，第一審判決附圖Ａ部分則為既成通路。捨既成之Ａ部分通路，另闢新路，並不妥適，且亦非選擇周圍地損害最少之處所及方法，足見上訴人主張原判決附圖㈠㈡所示Ａ３或Ａ４部分為通行道路，並無可採。反觀第一審判決附圖所示Ａ部分，既係原有通路，以之通行至公路，而不必於上訴人承租之三二○之六號土地之其他部分，另闢新路，自為損害上訴人承租土地最小之處所及方法。又被上訴人所有上開土地為旱或田，依土地性質，自須為農業上之利用，衡諸今日，須以農用貨車為主要運輸工具，始能發揮地盡其利之經濟效果，其通行道路寬度應與前述產業道路相同為宜，即如第一審判決附圖所示Ａ部分之面積。上訴人為三二○之六土地之承租人，竟妨害、阻止被上訴人通行，否認被上訴人之通行權，從而被上訴人訴請確認其對於原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○九八公頃土地有通行權存在，並請求上訴人不得為種植作物、阻塞、損壞及其他一切妨害被上訴人通行及開設道路之行為，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認定被上訴人所有之三二三號及三二五號土地，為他人之土地所圍繞，除由上訴人所承租之三二○之六號土地如第一審判決附圖所示Ａ部分，可通行至公路外，並無其他通路可與公路聯絡，而上訴人又在該Ａ部分土地上種植竹子，置放廢竹，挖掘坑洞，阻止被上訴人通行。被上訴人之土地通往養豬場之道路係一田埂路，僅適於徒步通行，無法供農用貨車通行使用，非適宜之通路，且該田埂路與養豬場後之道路間並無道路可通等事實，乃以原審法院勘驗現場結果及現場照片為據。惟依原審法院勘驗現場所製作之勘驗筆錄所載（原審卷六七、六八頁），原審法院勘驗結果，僅係指示地政機關測量人員如何依據上訴人提出之附圖實施測量而已，並無有關法官勘驗前開事項之記載。至卷附之現場照片（一審卷十九至二七、四五、六一至六四、八九頁、原審卷六四頁），亦僅係片斷之土地實景，並無上開有關土地地號及各筆土地相關位置之標示，原審憑以認定上開事實，自有認定事實不憑證據之違法。又原審認定如第一審判決附圖所示紅色細線產業道路，由南向北，一路下坡，坡度甚大，至上開Ａ部分土地最南端處，始為平地，落差最小。上訴人承租之三二○之六號土地與被上訴人所有之三二三號土地鄰接處為危崖，兩地地面落差達三公尺以上等事實，並據為認定本件適合被上訴人通行之處所及方法，亦以原審法院勘驗現場之勘驗筆錄及地政機關複丈成果圖（原審卷七五至七七頁）為依據。惟上開勘驗筆錄並無有關法官勘驗現場土地高低地形之記載，地政機關複丈成果圖中，亦僅原判決附圖二記載該圖中１、２點所示部分（即三二三號土地東端部分之南北二點）之高低差為三公尺。原審憑以認定上開事實，同有認定事實不憑證據之違法。而上開各項事實，均與判斷被上訴人是否符合袋地通行權之要件，及選擇適當之通行處所方法有關，原審未詳加調查審認，遽為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。又上訴人抗辯由 劉仙 致之談話錄音帶及其譯文，足以證明上開Ａ部分土地並非既成道路云云，並提出該錄音帶、譯文為證（一審卷一八○至一八五頁、原審卷三三、三四頁），原審未說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年十二月二十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月八日